FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2016-05-04 Meddelad i Linköping Mål nr 1271-16 Ombud: Gustaf Wånggren Skillingegatan 13 736 32 Kungsör MOTPARTER 1. Eskilstuna Kommunfastigheter AB, 556499-5909 2. Eskilstuna kommun, 212000-0357 3. Parken Zoo i Eskilstuna AB, 556104-4727 Ombud för 1-3: Stadsjuristen Anders Skåål Eskilstuna kommun Upphandling och juridik 631 86 Eskilstuna SAKEN 2016 · CS·· 0 4.., Dnr KSnr Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Aktbil 1 Maskinring Sörmland Ekonomisk förening, 716424-0447 Brogetorp Företagsby 642 33 Flen Avd Dok.Id 247124 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: Telefax 013-25 11 40 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1271-16 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Eskilstuna Kommunfastigheter AB genomför för egen räkning och på upp­ drag av Eskilstuna kommun och Parken Zoo i Eskilstuna AB (gemensamt benämnda "beställarna") en upphandling av ramavtal avseende markarbeten på tomt och gatumark, dnr 15/67. Upphandlingen genomförs som öppet för­ farande enligt LOU och tilldelningsgrund är det ekonomiskt mest fördelakt­ iga anbudet. Beställarna meddelade den 19 februari 2016 ett tilldelningsbe­ slut enligt vilket tre av de kvalificerade anbudsgivarna tilldelades kontrakt med fast avropsordning i följande ordning (1) Hellstens Bygg och Entrepre­ nad i Eskilstuna AB (Hellstens) (2) Valla Asfalt & Mark AB (Valla) och (3) Maskinring Sörmland Ekonomisk förening (Maskinring). Maskinring ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att för­ valtningsrätten beslutar om rättelse med innebörden att en ny anbudsutvär­ dering genomförs varvid anbud från Hellstens och Valla inte ska beaktas. Beställarna begär att ansökan avslås. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Maskinring Beställarna har i punkten AFB.52 i förfrågningsunderlaget ställt vissa krav för att pröva anbudsgivares lämplighet, bl.a. avseende miljö- och kvalitets­ ledningssystem. I den aktuella punkten anges bl.a. att för att kravet på miljö­ ledningssystem ska anses uppfyllt måste systemet innehålla rutiner för inköp av varor och eventuellt material med avseende på miljöaspekter samt att anbudsgivare till anbudet ska bifoga en beskrivning av bl.a. miljölednings­ system/rutiner. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1271-16 I LINKÖPING Varken Hellstens eller Valla har uppfyllt det ovan beskrivna kravet. Båda bolagen har i sina anbud redogjort för sina miljöledningssystem. Av be­ skrivningarna framgår emellertid tydligt att bolagen saknar rutiner för inköp av varor och material med avseende på miljöaspekter. Policy, rutiner och instruktioner är olika delar av ett ledningssystem. Enligt prevent.se definieras begreppet "policy" på så vis att ett policydokument fungerar som ett ramverk för de riktlinjer och principer som ska gälla på företaget inom ett visst område. Vad gäller begreppet "rutiner" är det däre­ mot kännetecknande att dessa beskriver ett i förväg bestämt tillvägagångs­ sätt, som ska vara så likformigt som möjligt, för att uppnå ett visst syfte. Rutinen redogör för en serie aktiviteter som ska genomföras i en viss ord­ ning, talar om vad som ska göras och vem som har ansvar för det. Hellstens miljöledningssystem innehåller ett kapitel om inköp som bestäl­ larna inte har uppmärksammat. Där framgår att Hellstens verkställer sina inköpsärenden enligt "genomarbetade och enhetliga rutiner". Dessa rutiner är vad som efterfrågas för kvalificering. Rutinerna finns inte bifogade anbu­ det varför Hellstens inte kan anses förmått visa att kvalificeringskravet upp­ fyllts. Även Vallas anbud innehåller en miljöplan, en miljöpolicy, uppgifter om en miljöstandard och ett par ord om underleverantörers miljöarbete, men ingen rutin för inköp. Inte heller finns, som beställarna i sitt förfrågningsunderlag ställer som krav, någon rutin för inköp med avseende på miljöaspekter. Att Hellsten och Valla har en miljöpolicy, en miljöplan och i sina anbud i övrigt ger uttryck för vad beställarna tolkar som att man arbetar efter en mil­ jöstandard innebär inte att ett krav på en viss rutin är uppfyllt. 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1271-16 I LINKÖPING Beställarna har, genom att kvalificera anbud från Hellstens och Valla, såle­ des brutit mot de grundläggande principerna om likabehandling och transpa­ rens och därmed även mot 1 kap. 9 § LOU. Detta medför att Maskinring lider eller kan komma att lida skada eftersom Maskinring, som själv upp­ fyller samtliga ställda krav, fråntas möjligheten att rangordnas som nummer 1 vid tilldelning av aktuellt ramavtal. Med hänsyn till att den brist som föreligger är hänförlig till prövningen av om anbud uppfyller ställda obligatoriska krav är det tillräckligt att upphand­ lingen rättas. Rättelsen ska ske genom att Kommunfastigheter genomför en ny, objektiv och lika behandlande kvalificeringsprövning av anbuden där Hellstens och Vallas anbud ej tas upp till slutlig anbudsutvärdering. Beställarna Det krav som har ställts på anbudsgivaren enligt punkten AFB.52 i förfråg­ ningsunderlaget är att denne ska ha ett miljöledningssystem med visst inne­ håll. Såvitt är av intresse för detta måls prövning ska miljöledningssystemet innehålla "rutiner för inköp av varor och ev. material med avseende på mil­ jöaspekter". Maskinring gör med hänvisning till en webb-sida (prevent.se) gällande en definition av begreppet "rutiner". Maskinring refererar inte till en legaldefi­ nition av begreppet, av det enkla skälet att det inte finns någon, utan istället till en definition fastställd av en ideell organisation som ägs av näringslivet och fackliga organisationer. Det finns anledning att anta att Maskinring helt sonika "googlat" sig fram till en definition som tjänar dess syfte i denna överprövning. En definition som i brist på en legaldefinition torde vara mer relevant är den som kan utläsas i Svenska Akademins Ordlista som definierar en "rutin" 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1271-16 som "vanemässigt arbets- eller tillvägagångssätt". Applicerat på ifrågava­ rande krav innebär det att leverantören ska redovisa ett miljöledningssystem som bl.a. redogör för hur interna inköp regelmässigt ska göras utifrån miljö­ aspekten. Maskinring gör vidare gällande att varken Hellstens eller Valla har bifogat sina rutiner såvitt avser miljöledningssystem. Påståendet är märkligt mot bakgrund av att beställarna överhuvudtaget inte har uppställt ett sådant krav. Det krav som har uppställts innebär att anbudsgivaren ska bifoga en be­ skrivning av sitt kvalitetslednings- och miljöledningssystem eller dess mot­ svarande rutiner. Båda anbudsgivama har uppfyllt detta krav. Hellstens har till sitt anbud bifogat en miljöpolicy. Det framgår att policyn och arbetsmetoderna bolaget arbetar efter följer inriktning och direktiv i ISO 14001. Att anbudsgivaren har antagit en miljöpolicy utifrån motsvarande krav som följer av ISO 14001 har en innehållsmässig och kvalitetssäkrande betydelse. Allt givetvis under förutsättning att det också efterlevs i prakti­ ken. Därtill har Hellstens i sin miljöpolicy uttryckligen bestämt att denne ska "välja miljöanpassade kemikalier, maskiner och material". Begreppet "välja" kan inte förstås på annat sätt än att det åsyftar inköpsval. Vidare kan utläsas av nämnda miljöpolicy att Hellstens identifierat maskinparken som den mest miljöpåverkande faktorn i verksamheten. Beställarna har vid anbudsprövningen konstaterat att Hellstens har skriftliga rutiner för inköp som tar sikte på kemikalier, maskiner och material samt att maskinparken är den mest miljöpåverkande. Det leder till slutsatsen att bo­ laget har uppfyllt kravet såsom det är formulerat. Valla har bifogat en miljöplan i vilken bl.a. en miljöpolicy ingår. Av avsnitt 2.1 i denna policy kan utläsas att miljöplanen baseras på ISO 14001 samt att "leverantörer ska i sin tur ha uttalade miljöprogam som kontinuerligt leder I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1271-16 I LINKÖPING till "gröna" produkter". Detta kommer även igen i avsnitt 2.2, av vilket framgår att anbudsgivaren ska "välja[...] leverantörer som själva har en uttalad miljöpolicy samt följer de Svenska och Europeiska rekommendat­ ioner, lagar och förordningar på området såsom exempelvis EU:s miljöstyr­ nings- och miljörevisionsordning EN ISO 14001.". Val av leverantörer ut­ gör inköp. Valla har således skriftliga rutiner för sitt kravställande och förhållningssätt gentemot sina leverantörer. Sammanfattningsvis framgår av de båda anbuden att de tvärtemot vad Ma­ skinring gör gällande innehåller redovisade miljöledningssystem vilka inne­ håller rutiner för inköp av varor och ev. material med avseende på miljöa­ spekter. Mot denna bakgrund och det faktum att respektive anbudsgivares miljöledningssystem uttryckligen dessutom anger att de följer en metodik och en kravnivå som gäller för ISO 14001 har de båda anbudsgivarna upp­ fyllt det aktuella kravet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1271-16 I LINKÖPING eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I mål om offentlig upphandling gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är be­ gränsad till de grunder som parten har åberopat Gfr Högsta förvaltnings­ domstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrättens bedömning En upphandlande myndighet har en långtgående frihet att utforma förfråg­ ningsunderlaget och ställa de krav som den anser behövs för att säkerställa syftet med upphandlingen, förutsatt att kraven inte strider mot LOU och däri angivna unionsrättsliga principer. De obligatoriska krav som anges i för­ frågningsunderlaget ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig an­ budsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphandlingen. Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOU att visa att skäl för begärd åtgärd föreligger en­ ligt nämnd lagstiftning. Maskinring har i målet gjort gällande att Hellstens och Vallas respektive anbud inte uppfyller kravet avseende miljöledningssystem enligt punkten AFB.52 i förfrågningsunderlaget. Av den aktuella punkten följer enligt för­ valtningsrätten klart och tydligt att en anbudsgivare dels måste inneha ett miljöledningssystem som bl.a. innehåller "rutiner för inköp av varor och eventuellt material med avseende på miljöaspekter", dels till anbudet måste bifoga en beskrivning av detta "miljöledningssystem/rutiner". Något krav på att det till anbudet ska bifogas något dokument innehållande de rutiner som 7 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1271-16 Vad gäller frågan vad kravet "rutiner för inköp av varor och ev. material med avseende på miljöaspekter" innebär konstaterar förvaltningsrätten att någon närmare förklaring av berört begrepp inte finns i förfrågningsun­ derlaget. Beställarna har i detta avseende hänvisat till den definition av be­ greppet "rutin" som framgår av Svenska Akademins ordlista och gjort gäl­ lande att det aktuella kravet i upphandlingen innebär att leverantören ska redovisa ett miljöledningssystem som bl.a. redogör för hur interna inköp regelmässigt ska göras utifrån miljöaspekter. Maskinring har i sin tur hävdat att begreppet avser ett i förväg bestämt tillvägagångssätt av vilket framgår en serie aktiviteter som ska genomföras i en viss ordning, talar om vad som ska göras och vem som har ansvar för det och att de beskrivningar som Hellstens och Valla har lämnat i sina anbud utifrån en sådan förutsättning inte uppfyller kravet att redogöra för respektive bolags "rutiner för inköp av varor och ev. material med avseende på miljöaspekter." Förvaltningsrätten anser inledningsvis att den upphandlande myndigheten måste anses ha ett visst tolkningsföreträde beträffande skrivningar i det egna förfrågningsunderlaget. Ett sådant tolkningsföreträde måste dock tillämpas inom ramen för unionsrättens principer, särskilt transparensprincipen. För­ valtningsrätten finner vid en sådan bedömning att det inte framkommit nå­ got vägande skäl att tolka begreppet "rutiner för inköp" på annat sätt än vad beställarna gjort gällande i målet. Det är vidare förvaltningsrättens uppfatt­ ning att den information som både Hellstens och Valla har lämnat tillsam­ mans med sina anbud i tillräcklig mån upplyser att respektive anbudsgivare innehar ett miljöledningssystem innehållande bl.a. rutiner för inköp av varor och eventuellt material med avseende på miljöaspekter samt innehåller en beskrivning på vilket sätt respektive bolag går till väga för att inköp regel­ mässigt ska göras utifrån miljöaspekter. Förvaltningsrätten finner därmed att I LINKÖPING systemet inkluderar finns således, såsom även beställarna påpekat, inte i förfrågningsunderlaget. 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1271-16 I LINKÖPING både Hellstens och Valla uppfyller det i målet aktuella kravet och att Ma­ skinring som en konsekvens härav inte förmått visa att tilldelningen av kon­ trakt till dessa båda bolag varit felaktig. Något skäl att besluta om ingri­ pande i upphandlingen föreligger således inte. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D-LOU). Tomas Kjellgren Föredragande har varit Stefka Bokmark. ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 000 . • svars- och säkerhetsområdet. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller ...., lagen (2011:1029) om upphandling på för- 0 Q � �ö 3Q I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se