FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 8453-16 8471-16 8472-16 I LINKÖPING 2017-02-08 Meddelad i Linköping SÖKANDE VAP VA-Projekt AB, 556212-1383 Ribbingsgatan 11 703 63 Örebro Ombud: Advokaten Andreas Hanh och jur. kand. David Liden Advokatfirman Glimstedt Örebro HB Järntorgsgatan 12 703 61 Örebro MOTPARTER 1. Eskilstuna kommun, 212000-0357 63l 86 Eskilstuna 2. Eskilstuna Kommunfastigheter AB Box 5035 630 05 Eskilstuna 3. Eskilstuna Logistik och Etablering AB Munktellstorget 2 633 43 Eskilstina Ombud för 1-3: Stadsjuristen Anders Skåål c/o Eskilstuna kommun 631 86 Eskilstuna SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007: l 091) om offentlig upp­ handling, LOU Dok.Id 276426 Postadress Box 406 Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-2511 00 013-251140 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 581 04 Linköping FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Eskilstuna kommun genomför för sin räkning och för Eskilstuna Kommun­ fastigheter AB:s, Eskilstuna Logistik och Etablering AB:s (de nyssnämnda tre upphandlande myndigheterna benämns nedan gemensamt "Beställarna") samt Eskilstuna Strängnäs Energi och Miljö AB:s räkning upphandlingen Ramavtalför Tekniska konsulter, dnr TK-16-003. Upphandlingen genom­ förs som öppet förfarande enligt LOU och är uppdelad i elva anbudsområ­ den som utvärderas och tilldelas för sig. Eskilstuna Strängnäs Energi och Miljö AB deltar i upphandlingen endast avseende anbudsområden Bullerut­ redningar och Markmiljö. Kommunen har den 9 december 2016 meddelat tilldelningsbeslut i upphandlingen. Enligt beslutet har anbudet från VAP VA-Projekt AB (Bolaget) förkastats för anbudsområdet VA- och dagvatten­ utredningar med motiveringen att det inte uppfyller ställt krav om att minst två CV för offererade handläggare skulle bifogas anbudet. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen avseende anbudsom­ råde VA- och dagvattenutredningar och yrkar att förvaltningsrätten i första hand ska besluta om rättelse med innebörden att Bolagets anbud vid en ny anbudsutvärdering ska antas med rangordning 1 och i andra hand ska be­ sluta om att upphandlingen avseende aktuellt område ska göras om. Beställarna begär att ansökan om överprövning avslås. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Bolaget Beställarna har, genom att på felaktiga grunder förkasta Bolagets anbud, som uppfyller samtliga obligatoriska krav, brutit mot de grundläggande principerna om likabehandling, icke-diskriminering och proportionalitet. 8453-16 8471-16 8472-16 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING För det fall Bolagets anbud hade tagits upp till utvärdering i korrekt ordning skulle Bolaget ha tilldelats kontrakt med rangordning 1. Bolaget kommer således att lida skada då dess anbud felaktigt förkastats och anbuden från andra leverantörer antagits. Bolaget har redovisat individuella ev för de två handläggare som offereras avseende Dagvatten, och där den först- nämnde även har offererats i rollen som uppdragsledare. Därutöver har Bo­ laget även offererat en handläggare, - avseende VA. Samtliga de offererade handläggarna uppfyller de obligatoriska krav som uppstalls i anbudsförfrågan samt därutöver kraven i formuläret Kravspecifikation och anbudsformulär (formuläret). Beställarna har bekräftat att de emottagit tre stycken ev, vilka enligt an- budsunderlaget avser och- Be- ställarna har förkastat Bolagets anbud med motiveringen att ett ev endast kan användas till en funktion/roll. Det sagda framkommer dock inte av f o r ­ muläret eller a v förfrågningsunderlaget i övrigt. I såväl sidhuvudet p å - -ev samt i filnamnet på hans ev i anbudsunderlaget anges att han offereras som uppdragsledare och därjämte handläggare. Bolaget har alltså bifogat ev för två handläggare och en uppdragsledare, varför det ob­ ligatoriska kravet i denna del ar uppfyllt. Bolaget bestrider Beställarnas påstående att det av sidan 4 i formuläret kan utläsas att antalet ev, tillika antalet personer, som efterfrågas är fyra. De enda kraven som framkommer avseende antalet offererade personer är att det till anbudet ska bifogas ev för en offererad uppdragsledare, ev för minst två handläggare Dagvatten och ev för minst en handläggare VA. Bo­ laget har i sitt anbud uppfyllt samtliga dessa krav. 3 8453-16 8471-16 8472-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING För det fall Beställarna är av uppfattningen att en person inte samtidigt kan offereras för två roller, även om denna person uppfyller uppställda obligati­ riska krav för bägge rollerna, ska detta tydligt anges i förfrågningsunderla­ get. Beställarna har på inget sätt varit förhindrade att i förfrågningsunderla­ get enkelt notera detta påstådda krav, det skulle heller inte ha varit onödigt betungande för dem. Att åtskillnad görs på två olika roller inom ramen för samma uppdrag innebär inte samtidigt att en person inte kan offereras i två roller. Av tilldelningsbeslutet framkommer att ytterligare tre anbudsgivare har tol­ kat det aktuella kravet på samma vis som Bolaget. Att fyra av totalt 34 an­ budsgivare har tolkat förfrågningsunderlaget på samma sätt visar att det ak­ tuella formuläret ej uppfyller de högt ställda kraven på tydlighet och trans­ parens. Mot bakgrund av det som anfö1ts är det således uppenbart att det inte kan anses ha stått klart för en normalt omsorgsfull anbudsgivare att en person inte kunde offereras i två roller samtidigt. Enbart det faktum att en majoritet av anbudsgivarna lämnat ett anbud som överensstämmer med de påstådda krav som Beställarna nu anger innebär således inte att det aktuella förfrågningsunderlaget av den anledningen ska anses vara tillräckligt tydligt. Det är med hänsyn till de framtida uppdragen som kan komma att omfattas av den aktuella upphandlingen oproportionerligt med ett krav på att upp­ dragsledare och handläggare inte kan vara en och samma person. De upp­ drag som omfattas av upphandlingen är av mindre omfattning och de kan således på ett ändamålsenligt och effektivt vis utföras av endast en person som då agerar i rollen som såväl uppdragsledare som handläggare. Då Fred­ rik Lindeus, som är den person Bolaget offererat i dubbla roller, har den efterfrågade kompetensen för bägge rollerna uppnås fördelar för framtida beställare i såväl en kostnadseffektiv hantering av uppdraget som en enkel­ hetvidkontaktmeddenkonsultsomutföruppdraget. Bolagetharenväl utvecklad struktur för den ifrågavarande typen av konsultuppdrag och i 4 8453-16 8471-16 8472-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING denna ingår att utfört arbete regelmässigt är föremål för internkontroll. Vad Beställarna anfört om kvalitetssäkring av eget arbete är således inget skäl till att uppställa ett krav på att uppdragsledare och handläggare inte ska kunna vara samma person. Beställarna Beställarna har rätteligen förkastat Bolagets anbud eftersom det inte uppfyll­ ler samtliga ställda krav. Bolaget har offererat och inkommit med ev för Fredrik Lindeus såväl i rollen som handläggare som uppdragsledare. Bola­ get har således för avsikt att låta utföra uppdraget med en person i dubbla roller. Beställarna vitsordar å ena sidan att det inte uttryckligen angetts i förfråg­ ningsunderlaget att en person inte kan ikläda sig flera roller samtidigt. Å andra sidan har det inte heller uttryckligen angetts att en person kan ikläda sig dubbla roller. Det ligger i sakens natur att Beställarna aldrig kan redo­ visa uttömmande förbud i ett förfrågningsunderlag. Vad Beställarna däremot kan göra är att beskriva upphandlingsföremålet, formulera sina krav och redovisa sin utvärderingsmodell på ett sätt som skapar lika och objektiva förutsättningar för anbudsgivning. Det har Beställarna gjort i denna mycket omfattande upphandling, vilket mängden inkomna anbud indikerar. På sidan 4 i formuläret kan utläsas att antalet ev som efterfrågas, tillika antalet personer, är fyra och Bolaget har ostridigt inkommit med tre ev, tillika tre personer. Bolagets tolkning att en handläggare mycket väl kan fungera även som uppdragsledare och vice versa för att på så sätt spara ned på antalet resurser vinner därmed inte stöd av förfrågningsunderlaget. Upphandlingen omfattar elva olika anbudsområden. Inom samtliga anbuds­ områden har strukturen varit likaitad vad gäller efterfrågade konsultnivåer, 8453-16 8471-16 8472-16 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING en uppdragsledare och en eller två (olika för respektive fackområde) hand­ läggare har efterfrågats inom respektive område. Totalt 64 anbud från 34 anbudsgivare inkom i upphandlingen. 59 av de 64 anbuden har varit inklu­ derade i individuellt offererade roller i den mening som Beställarna gör gäl­ lande. För en normalt omsorgsfull anbudsgivare måste det mot denna bak­ grund ha stått klart att en person inte kan ikläda sig två roller samtidigt. En rimlig tolkning av begreppet "uppdragsledare" är att det rör sig om en person som "leder och kvalitetssäkrar" arbete. En sådan person ska enligt Beställarnas uppfattning av hur förfrågningsunderlaget är uppställt inte be­ höva leda och kvalitetssäkra även sitt eget arbete när det råkar vara det­ samma som handläggarpartnerns arbete. Det är därför proportionerligt att kräva att uppdragsledaren är en annan än handläggaren i förevarande fall. Det får vidare anses följa av underrättspraxis att den upphandlande myndig­ heten har ett visst tolkningsföreträde i en situation som denna då två tolk­ ningar ställs mot varandra förutsatt att de grundläggande principerna upp­ rätthålls. Därmed torde Beställarnas tolkning, vilken även företräds av majo­ riteten inkomna anbud, kunna utgöra utgångspunkten om inte omständighet­ erna uppenbarligen föranleder annat. Hade Beställarna ansett att en handläggare kan agera uppdragsledare och vice versa hade det givetvis uttryckligen framgått av förfrågningsunderlaget. Så har inte skett vilket har sin förklaring i att detta aldrig varit önskvärt från Beställarnas sida. Beställarna har dels redovisat kraven för respektive roll var för sig, dels uppställt specifika krav på uppdragsledaren (4 års erfaren­ het, kvalitetssäkringsroll och tre referensuppdrag) respektive handläggarna (2 års erfarenhet). De differentierade kompetens- och erfarenhetskraven som framgår avsnitt 4 i formuläret indikerar ytterligare att Beställarnas och majo­ riteten av anbudsgivarnas uppfattning är rimlig att utgå ifrån. 8453-16 8471-16 8472-16 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser LOU upphörde att gälla och ersattes den 1 januari 2017 av lagen om offent­ lig upphandling (2016:1145). Den upphävda lagen tillämpas dock alltjämt för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Av utred­ ningen framgår att upphandlingen startade under föregående år. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur förfrågningsunderlaget i en upphandling ska utformas samt kriterierna för tilldelning av kontrakt så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. De obligatoriska krav som anges i förfrågningsunderlaget ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphandlingen (jfr t.ex. Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i HFD 2016 ref. 37). -Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot 7 8472-16 8453-16 8471-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING bestämmelserna i LOU att visa vilka omständigheter som ligger till grund för talan. Av punkten 4 Kravpå offererade konsulter i formuläret (ifyllt av Bolaget) framgår, såvitt här är aktuellt, följande. 4. Krav på offererade konsulter Kompetens och erfarenhet Uppdragsledal'e Offererad uppdragsledarc ska namnges i anbudet. Offerei·ad uppdragsledare ska ha relevant högskoleutbildning inom ämnesområdet och minst 4 års erfarenhet av uppdrag enligt beskrivningen .i punkt l ("Efterfrågade konsultinsatser inom anbudsområdet") ovan. Uppdragsledaren förväntas kunna vara kvalitetssäkrare i arbetet. Till anbudet ska bifogas tre referensuppdrag där offererad uppdragsledare innehaft rollen som uppdragsledare eller handläggare enligt specifikation nedan. Refererisuppdragen ska vara påbörjade inom de senaste fem åren och får vara pågående vid anbudstillfället. Vad referensuppdragen ska innehålla specificeras nedan; • Ett mindre dagvatten PM för förtätning av bebyggelse i staden. • En större dagvattenutredning för förorenad mark intill ett vaUendrag. • En större dagvattenutredning for nyexploatering utanför stadskärnan. Till anbudet.ska ev bifogas för Offererad uppdragsledarc. Ovan efterfrågade refcrcns!!llllrlJ:rrg kan med fördel nfrlcivisns ;.cy, Vnr dock tydlig med vilka referensuppdrug som åberopas får att uppfylla ovon anB,ivnri.ktav. Handlägga1·c Dagvatten Handliiggm;e ska ha relevau( högskoleutbildning inom ämnesområdet och minsf2 års erfarenhet av dagvuttenutrcdniiigar i uppdrag enligt beskrivningen i punkt 1 ("Efterf,'ågade konsultinsatser ino1n anbudso�rådetn) ovan. CV lår n1insL två handläggare Dngvattcn Rk� bifogas anb.udet. Handlägga,·c VA H�n1dW.ggare .sk�, ha relevant högsko1eutbflch 1ninst 2 års erfaren]1et av VA-projektering elle,· VA-utredning i uppdrng enligt beskrivningen i punkt 1 ("Efterfrågade konsultinsatser inom anbndsmnrild.eC') ovan. Efteffri\gad leverans specificeras i res.pektive avrop. ev för minst en handHiggare VA ska bifogas anbudet. Handlilgga.-e Nyexaminerad Syftet med dentfa handläggarkategori är att möjliggöra för anbudsgivaren att lära upp n)'utbild�d �ch annat) personal tJ1cd ringa crfarcnhCt. Handlägga�ka�cgorin avser personal rncd liten eBer ingen.erfarenhet som .anbudsgivarcn hur mr uv.sikt att lära upp inom någon av de övriga. handläggarkategorierna som denna \1pphandling avser. Beställaren ävgör··vid varje avrop om föreslagen personal i handläggarkategorin nycxamlne_rad pe·tsonal godkänn;s för uppdraget elledi'1te. 8 8453-16 847 1 -16 8472-16 Är offererad uppdragledarc · namngiven i anbudet och finns· dennes ev bifö at? Ffrins ev för två handläggare Dagvatten bifo at anbudet? Flnns·ev fö1: c11 lmn valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. ;:::J0...:iCl