FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2014-04-16 Mål nr 5307-14 Sida 1 (9) Allmänna avdelningen Meddelad i Enhet 15 Stockholm SÖKANDE SamtransSkol-ochhandikapptransporterAB,556291-1965 KONKURRENSVERKET Ombud: Advokat Jon Kihlman Västra Trädgårdsgatan 15 111 53 Stockholm MOTPARTER 1. Nacka kommun 2. Täby kommun 3. Vaxholms stad Ombud: SKL Kommentus Inköpscentral AB 117 99 Stockholm SAKEN 2014 -04- 1 7 Avd Dnr KSnr Aktbil Ansökan om överprövning av offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 465909 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5307-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Nacka kommun, Täby kommun och Vaxholms stad (kommunerna) genomför en upphandling av persontranporter (STIC 2014) enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Samtrans Skol- och handikapptransporter AB (bolaget) yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Bestämmelsen i de kommersiella avtalsvillkoren punkt 4.36 tredje stycket är oproportionerlig. Villkoret är inte lämpligt eller effektivt för att uppnå det eftersträvade syftet och avtalsvillkoret är således inte heller nödvändigt för att uppnå syftet. Effekten av bestämmelsen är att utvärderingen av anbud i praktiken kommer att avgöras av hur anbuds­ givarna har gissat beträffande den risk som bestämmelsen innebär. Bolaget har uppfattat den risk som bestämmelsen innebär till 50 procent av uppdragets värde och de har därför höjt sitt anbudspris med 50 procent. De riskerar att förlora upphandlingen om andra anbudsgivare har uppskattat risken till ett lägre värde och därmed lämnat lägre anbud. Bestämmelsens negativa effekter är inte proportionerliga i förhållande till det eftersträvade syftet med villkoret. Kommunerna anser att ansökan ska avslås och anför bland annat följande. Proportionalitetsprincipen är över huvud taget inte tillämplig på kommersiella avtalsvillkor som det ifrågasatta avtalsvillkoret, eftersom . villkoret inte påverkar kontraktstilldelningen. För det fall proportionalitets­ principen bedöms vara tillämplig ska avtalsvillkoret anses vara förenligt med proportionalitetsprincipen. Bolaget har inte heller konkretiserat på vilket sätt det kan komma att lida skada av den anförda bristen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 5307-14 SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av att den upphandlande myndigheten vid upphandlingen har följt de grundläggande principerna som återfinns i 1 kap. 9 § LOU samt övriga bestämmelser i lagen. Skada Kommunerna har anfört att bolaget inte preciserat på vilket sätt det kan komma att lida skada. Förvaltningsrätten konstaterar att om avtalsvillkoret skulle bedömas vara oproportionerligt skulle detta innebära en brist i det konkurrensuppsökande skedet, vilket skulle kunna leda till att upphandlingen görs om. Det är i dessa fall tillräckligt att den klagande leverantören kan övertyga domstolen om att felet har påverkat det sätt på vilket leverantören har utformat anbudet och att leverantören, om felet inte förelåg, hade kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud. Förvaltnings­ rätten finner att vad bolaget anfört i denna del räcker för att bolaget, om villkoret bedöms oproportionerligt, ska anses ha lidit eller kan komma att lida skada. Proportionalitetsprincipen. är tillämplig Avsnitt 4 i förfrågningsunderlaget har rubriken avtalsvillkor. Punkt 4.36 reglerar i vilka situationer part befrias från sina åtaganden enligt avtalet. I punkt 4.36 tredje stycket anges att.avtalsenlig konflikt på arbetsmarknaden inte ska anses som befrielsegrund. Kommunerna har i första hand gjort gällande att proportionalitetsprincipen över huvud taget inte är tillämpligt på det aktuella avtalsvillkoret. Till stöd för detta har de anfört följande. Överprövningen tar inte sikte på upp­ handlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5307-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfarande­ regler som anges i LOU. I direktiv20 04/18 anges följande i skäl 33. Villkoren för fullgörande av kontrakt är förenliga med detta direktiv om de inte är direkt eller indirekt diskriminerande och om de anges i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. I SOU201 3:12 bilaga11 a) s. 30 anges att utförandevillkor inte ska prövas mot det så kallade imemarknadstestet, med en prövning i tre steg. Anledningen till att villkor för fullgörande av kontrakt inte behöver vara förenliga med proportionalitetsprincipen är att dessa krav inte påverkar kontrakts­ tilldelningen. Bolaget har anfört att proportionalitetsprincipen ska vara tillämplig på det aktuella avtalsvillkoret och uppgett bland annat följande. Det aktuella avtalsvillkoret har en avgörande betydelse för tilldelning av kontrakten. Det är sannolikt att anbudsgivarnas gissningar beträffande risken för en konflikt som omfattas av avtalsvillkoret kommer att vara avgörande för tilldelningen. Förvaltningsrätten konstaterar att det i punkt4.4 i förfrågningsunderlaget anges att avtalsvillkoren ska accepteras. Anbudsgiv�ren ska besyaraftågan om avtals-villkoren accepteras med "ja" eller "nej". Kravet i punkt4.4 är ett ska-krav och en anbudsgivare som inte accepterar avtalsvillkoren ska således uteslutas ur upphandlingen. En anbudsgivares inställning till avtalsvillkoren, däribland det ifrågasatta villkoret i punkt4. 36 tredje stycket, f'ar därmed en avgörande betydelse för om anbudet kvalificeras eller inte. Avtalsvillkoret påverk�r därmed tilldelningen av kontrakt. Mot denna bakgrund bör avtalsvillkoret enligt förvaltningsrättens mening kunna bli föremål för en proportionalitetsbedömning. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5307-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Avtalsvillkoret strider inte mot proportionalitetsprincipen Proportionalitetsprincipen hör till gemenskapsrättens allmänna principer. En proportionalitetsbedömning kan och bör genomföras i form av en· strukturerad avvägning mellan motstående intressen. Bedömningen består av tre steg. För det första ska en bedömning göras av om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. För det andra ska en bedömning göras av om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mindre ingripande alternativ. For det tredje ska bedömas om den negativa effekten som åtgärden får, på det intresse eller den rättighet som åtgärden inskränker, är oproportionerlig eller överdriven i förhållande till det eftersträvade syftet. Det är den upphandlande myndigheten som har att identifiera sitt behov. Så länge det står i överensstämmelse med LOU och de unionsrättsliga principer som ligger till grund för lagstiftningen, står det också myndigheten fritt att utforma förfrågningsunderlaget i enlighet med det som myndigheten anser mest ändamålsenligt. _4igä_r_cf_en är Jämplig och effektiv Villkor4. 36 med rubriken "Befrielsegrunder (force majeure)"· har följande lydelse. . ,,., Part befrias från sina åtaganden enligt Avtalet om fullgörandet därav förhindras på grund av omständigheter utanför dess kontroll som denne skäligen inte kunde förutse vid avropstillfället och vars följder denne inte skäligen kunnat undvika eller övervinna. Som sådan omständighet ska anses · krig, krigsliknande tillstånd, · jordbävning, · eldsvåda, · beslut från regeringen eller annan myndighet samt · icke avtalsenlig konflikt på arbetsmarknaden. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5307-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Avtalsenlig konflikt på arbetsmarknaden ska inte anses som befrielsegrund. Kommunen och Leverantören ska verka för att hitta alternativa lösningar så att uppdraget trots ovan hinder kan fullföljas. Part som avser åberopa ovan beskriven omständighet ska omgående skriftligen underrätta motpart därom. Så snart den åberopade omständigheten upphört ska part underrätta motpart samt omedelbart återuppta åtagandet i avtalad omfattning. Har hindret bestått i mer än sex (6) månader har SK.I rätt att häva detta Avtal till omedelbart upphörande. Enligt kommunerna är syftet med det aktuella avtalsvillkoret att skapa högsta möjliga sannolikhet för att anbudsgivarna ska komma att leverera i enlighet med avtalet. Kommunerna anför vidare i huvudsak följande. En avtalsenlig konflikt uppkommer inte plötsligt, utan föregås av varsel och förhandlingar. Avtalsvillkoret borde få till effekt att leverantören så långt det är möjligt ser till att de samhällsviktiga transporterna enligt avtalet utförs, kanske med företräde för annars mer inkomstbringande verksamheter. För det fall leverantörens egen personal blir otillgänglig i sådan omfattning att transporterna inte kan utföras finns inget hinder i avtalet mot att leverantören, efter godkännande, anlitar underleverantörer för utförandet av transporterna. Enligt bolagets anbud har de transportavtal med ca180 underleverantörer. Bolaget har gjort gällande att det eftersträvade syftet inte uppnås genom avtalsvillkoret och anfört följande. Leverantören ansvarar redan enligt övriga delar av villkoren i punkt4.36. Villkoret i punkt4.36 tredje stycket får därför endast självständig effekt när omständigheter utanför en leverantörs kontroll hindrar leverantören från att fullgöra avtalet och leverantören varken kan undvika eller övervinna följden av omständig­ heten. En avtalsenlig konflikt på arbetsmarknaden kommer sannolikt att innebära att en leverantör inte kommer att kunna utföra några transporter. Villkoret påverkar därför över huvud taget inte sannolikheten för att leverans ska komma att ske och det är därför inte lämpligt eller effektivt för att uppnå syftet. Sida 7 FÖRVALXNINGSRÄTTEN DOM 5307-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förvaltningsrätten anser att avtalsvillkoret i punkt 4.36 måste läsas i sin helhet vid bedömningen av om det tredje stycket utgör en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. I det fjärde stycket anges att kommunen och leverantören ska verka för att hitta alternativa lösningar så att uppdraget trots ovan hinder kan fullföljas. Detta talar enligt förvaltningsrättens mening emot att begreppet "förhindras" i det första stycket enbart skulle avse den situationen att ett fullgörande av avtalet helt omöjliggörs, utan begreppet bör även innefatta situationer då leverans försvåras utan att leverans för den skull helt omöjliggörs. En sådan tolkning innebär att villkoret i tredje stycket utgör en påtryckning för leverantörer att leverera i enlighet med avtalet, genom att tex. anlita underleverantörer, i de fall en avtalsenlig konflikt förhindrar ett fullgörande av avtalet med ordinarie personal. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att avtalsvillkoret får anses utgöra en lämplig och effektiv åtgärd för att öka sannolikheten att anbudsgivare levererar i enlighet med avtalet. Åtgärden är nödvändig Bolaget har gjort gällande att eftersom villkoret inte är lämpligt eller effektivt är det inte heller nödvändigt för att uppnå syftet. Det ·eftersträvade syftet med villkoret uppnås redan genom första och andra stycket i punkt 4.36. Kommunerna har anfört följande. Vad som upphandlas är i huvudsak· transporter som kommunerna är skyldiga att utföra enligt lag. Dessa lagstadgade skyldigheter att transportera skolbarn, äldre och funktions­ nedsatta upphör inte på grund av en avtalsenlig konflikt. Sådana samhällsviktiga tjänster måste utföras. Kostnaden för dem att lösa situationen och ordna ersättningstransporter skulle vara hög. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5307-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förvaltningsrätten finner att det inte har framkommit något mindre ingripande alternativ som i tillräcklig utsträckning motsvarar det aktuella avtalsvillkoret. Det första och andra stycket i punkt 4.36 kan enJ_igt förvaltningsrätten inte ersätta det tredje stycket. Villkoret är således nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet. Den negativa effekten är inte oproportionerlig Bolaget har anfört följande. Bestämmelsen innebär en risk för avsevärda ekonomiska svårigheter för anbudsgivare. En avtalsenlig konflikt på arbetsmarknaden kommer sannolikt att innebära att en leverantör inte kommer att kunna utföra några transporter. Avtalet omfattar uppskattnings­ vis åtminstone 400 transporter per dag. Vite utgår vid utebliven transport med 5 000 kr per tillfälle. Om förseelsen upprepas, vilket torde vara oundvikligt, dubbleras vitet och utgår med 10 000 kr per tillfälle. Den första konfliktdagen skulle vite kunna utgå med uppskattningsvis 200 000 kr. För varje efterföljande dag skulle vite utgå med ca 400 000 kr. Härtill kommer att myndigheten också har rätt att bäva avtalet och bar rätt till skadestånd. Det är däremot omöjligt att beräkna sannolikheten för att en konflikt som omfattas av villkoret kommer att inträffa. Kommunerna bar anfört följande. Tillräckligt med information för bedömning _av de ekonomiska effekterna av avtalsvillkoret kan inte föreligga förrän bestämmelsen ska tillämpas. Om en tillämpning av klausulen skulle få ett ekonomiskt oskäligt innehåll finns bestämmelser om jämkning i avtalslagen. Bolaget borde kunna se till att leverans sker om en avtalsenlig konflikt uppstår. De kan ta in underleverantörer utan att dessa betraktas som strejkbrytare. Det verkar därmed vara uteslutet att bolaget ska kunna lida skada på grund av avtalsvillkoret. F Ö R V A L T N I N G S R Ä T T E N I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida9 5 3 0 7 - 14 Förvaltningsrätten anser att bolaget inte har visat att en avtalsenlig konflikt på arbetsmarknaden skulle omöjliggöra leverans. Det är således inte visat att en sådan konflikt skulle aktualisera eventuella negativa effekter i form av vite, skadestånd eller hävning av avtalet. Det har inte framkommit att en accept av det aktuella avtalsvillkoret skulle vara orimligt ingripande för en anbudsgivare. Vid en bedömning av de anförda omständigheterna och vad som framkommit i målet finner förvaltningsrätten att de negativa konsekvenserna av villkoret inte har visats vara så stora att villkoret kan anses oproportionerligt i förhållande till det eftersträvade syftet. Avtå.lsvillkoret är sakligt motiverat och kan inte heller anses strida mot någon av de andra grundläggande principerna i LOU. Bolagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). J'.(\. � Karl Lundberg Rådman Charlotte Wallberg har föredragit målet. ";;I tl Adressen till förvaltningsrätten framgår av d01:p.en/beslutet. , I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling ino:t?- områdena vatte� energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rittens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har g�tt från det att rätten avgjort · ·målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklag3n.de av rä;ttens avgörande får inte ·prövas sedan avtal har slutits. �i,tllständig · information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna_ lagarna, B�höver Ni fler upplysningar om hur nian överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 0 det annars Enns synnerli överklagandet ga skhl att pröva · ... -. HUR MAN ÖVERKLAGAR -:-: PRÖVNINGSTILLSTÅND . Den som vill överklaga förvaltningsrätt�s beslut ska skriva till Kamroarriitten i Stockholm. ·skrivelsen_skå do�k skickas·eller lämnas till förvaltningsrätten. · · överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då. klagand� -fick del av b�slutet Om. beslutet har meddelats vid en muntlig . förhandling, eller det vid en sådari förhandling har anget ts när beslu!et ]rommer att medde,la.s, ska dock överk4gandet ha komt :in:inom tre veckor fi:ån den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räkn.as från den dag beslutet meddelades. Om sistadagenföröverklagandetinfallerpå lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer:in nästa vardag.. För att ett_överklagande ska kunna tas upp i . kammarrättenfordrasattprövningstillstånd meddelas. Kammarr'itten lämnar prövningstillstånd om Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det:inte utan att sådant tillstånd meddelas går a� bedöma .iiktigbeten av det slut som förvaltrurigsrätten har kommit till, det är av vikt för lec:IniBg av rättstilläm.pningen·att överklagandet prövas a-v högre rätt, eller de-be� somklag�de11vill åberopa o�h��d han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltn:ingsrättens b�slut fast Det är därför· viktigt att det klart och tydligt framgår av överlrui.gandet till"karomarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. www.domstol.se 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon: Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden� nås för delgivning. Öm dessa uppgifte.i; har liirnP-ats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets hamn, postadress; e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppg:ift ändras, ska ändringen utan d röjsmål anmälas till karoroarriitten. · · ag de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klagandf.I!- vill fa till stånd, · 2. 3. 4. 5. d� dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltoingsrättens namn, målnummer samt d en för beslutet,