LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN SÖKANDE DOM 2009-07-07 Meddelad i Stockholm Mål nr 12193-09 Rotel 227 Sida 1 (10) Miljöpalatset AB, 556551-7280 fi-Ea-J ;2009-07- 0 8 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU " Ombud: Advokat Johan Rosen och jur kand Håkan Andersson Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPART Stockholms Stad, Idrottsförvaltningen Box 8313 104 20 Stockholm SAKEN DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om överprövning enligt LOU. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet av den 12 juni 2009. Dok.Id 441053 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@domse Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 ! -=j LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2009-07-07 Sida 2 12193-09 Avd2 BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. . Idrottsförvaltningen i Stockholms stad har genomfört en förenklad upp­ handling, 18/09, av städning av vissa ytor i Skärholmens sim- och idrotts­ hall under tiden 2009-08-17 -2011-06-23 med möjlighet till förlängning. I tilldelningsbeslut den 2 juni 2009 har meddelats att Städ & Maskin Centra­ len AB ska erbjudas att teckna upphandlingskontrakt. Miljöpalatset AB (nedan Bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att länsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse vidta­ gits på så sätt att Städ & Maskin Centralen AB:s anbud behandlas som ej kvalificerat att utvärderas. Bolaget yrkar också att länsrätten omedelbart beslutar att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Till stöd för ansökan anförs bl.a. följande. Det synes som att Städ och Ma­ skin Centralen AB:s anbud är ingett för sent och det ska då betraktas som ogiltigt och inte tas med i bedömningen. Enligt förfrågningsunderlaget skulle anbud inges senast den 20 april 2009. Anbudet är inkomststämplat den 21 april 2009 och på anbudet har antecknats "Ink 090420". Vem som gjort anteckningen framgår inte. Anteckningen kan inte anses ha företräde framför inkomststämpeln. Det finns inget som tyder på att anbudet hos posten ska ha varit avskilt för myndigheten den 20 april 2009. Idrottsför­ valtningens prövning i kvalificeringsfasen är felaktigt utförd. Städ & Ma-­ skin Centralen AB uppfyller inte de skallkrav som ställs på anbudsgivare varför bolaget inte är kvalificerat att utvärderas i upphandlingen. Städ & Maskin Centralen AB registrerades enligt det till anbudet bifogade regi­ streringsbeviset den 14 juli 1995. Bolaget har således varit verksamt inom lokalvårdarbranschen i vart fall i fyra år, med all sannolikhet längre. Till bolagets anbud är fogat fyra stycken referenser varav ett avser anbudsgiva­ ren. Övriga referensintyg avser Christos Calyvas vid företaget Amadeus AB. Christos Calyvas är i anbudet angiven som den arbetsledare som är ansvarig för uppdraget och hör således till kategorin ledande personal i LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2009-07-07 Sida 3 12193-09 Avd2 företaget. Städ & Maskin Centralen AB är inte ett sådant företag som om­ fattas av förfrågningsunderlagets undantag från att inge två referenser från de senaste tre åren. Eftersom bolaget endast ingett ett sådant referensintyg har Städ & Maskin Centralen AB inte uppfyllt detta skallkrav och ska där­ för inte vara kvalificerat att utvärderas i upphandlingen. Städ & Maskin Centralen AB har i sitt anbud angett pris för timkostnad för ordinatie städ­ ning till 218 kr per timme. Vid beräkning av daglig städning enligt instruk­ tioner i anbudet har antalet beräknade städtimmar per dag angetts till 5,2 timmar. Den jämförbara lönekostnaden enligt avtal mellan Fastighetsan­ ställdas Förbund och Almega är 122,27 kr per timme. 218 kr per timme är i sig inte en oskäligt låg lönekostnad. 5,2 timmar städtimmar är inte tillräck­ ligt för att utföra det specificerade arbetet. Miljöpalatset AB vet av erfa­ renhet att ifrågavarande städning tar längre tid än 5,2 timmar, nämligen ungefärliga 8 timmar. Vid samtal mellan kommunen och Miljöpalatset har framkommit att upphandlaren är medveten om att städningen inte kan utfö­ ras på kmtare tid än 8 timmar och uppgett att Miljöpalatset muntligen ut­ fäst att städningen ska ske under 10 timmar per dag. Vid beräkningen av Städ & Maskin Centralen AB:s faktiska lönekostnad vid genomsnittlig städning under 10 timmar per dag hamnar denna under den i förfrågnings­ underlagets upptagna nivån (23 805 kr/ 21 dagar) / (10 tim) = 113,60 kr). Bolaget ska enligt förfrågningsunderlaget inge redovisning om varför lö­ nekostnaden är lägre än i angivet kollektivavtal. Detta har inte gjo1is. Även av detta skäl är bolagets anbud således inte kvalificerat för utvärdering. Miljöpalatset AB:s anbud i upphandlingen har inte behandlats på ett förut­ sebart och i förhållande till Städ & Maskin Centralen AB:s anbud likvär­ digt sätt. Då detta fått till följd att Miljöpalatset AB inte tilldelats upphand­ lingen har Miljöpalatset AB lidit eller kan lida skada. Idrottsförvaltningen i Stockholms stad bestrider Miljöpalatset AB:s yr­ kandet om rättelse, hemställer att det läim1as utan bifall och att länsrätten beslutar att upphäva det interimistiska beslutet i målet. Till stöd för sin LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2009-07-07 Sida 4 12193-09 Avd2 inställning anför Idrottsförvaltningen i huvudsak följande. Städ & Maskin Centralen AB:s anbud inkom till förvaltningen den 20 april 2009, vilket var den sista dagen för anbud. Av 2 kap. 6 § tryckfrihetsförordningen följer att ett anbud som enligt tillkännagivanden skall avlämnas i förseglat om­ slag inte anses inkommet före den tidpunkt som har bestämts för öppnan­ det. Öppningsdagen hade bestämts till den 21 april 2009, vilket blir att be­ trakta som inkomstdag. Samtliga elva anbud stämplades med förvaltning­ ens inkomststämpel med angiven inkomstdag, den 21 april 2009. Anbudet är således inkommet i tid. För den anbudsgivare som inte hade varit verksamt på sätt som angetts i förfrågningsunderlaget - företaget hade kan­ ske endast haft ett sådant uppdrag under treårsperioden - gavs möjligheten att i stället lämna referenser på ledande personal i företaget. Städ & Maskin Centralen AB lämnade referenser från ett likartat eget uppdrag under tre­ årsperioden och från tre uppdragsgivare avseende Christos Calyvas, som sedan några år är städledare hos bolaget. Idrottsförvaltningen hade inte - såsom Miljöpalatset AB syns tro - begränsat möjligheten att ange referen­ ser avseende ledande personal endast till företag som kunnat uppvisa en registrering i Bolagsverkets företagsregister understigande tre år. Denna möjlighet har stått öppen för alla som bedömt att de inte kunnat lämna två referenser enligt ovan avseende det egna företaget. Någon tvist om referen­ ternas utsagor beträffande Städ & Maskin Centralen AB föreligger inte. Kravet på referenser är uppfyllt. När det gäller lönekostnader tillämpar Städ & Maskin Centralen AB en timlön på 218 kr som betydligt översti­ gande minimilönen. Det är inte timlönen i sig som Miljöpalatset angriper, utan städtiden. Idrottsförvaltningen vitsordar inte Miljöpalatset AB:s påstå­ ende att denna städning nödvändigtvis måste ta "ungefärliga 8 timmar". Att Miljöpalatset AB, som för närvarande har städuppdraget i Skärholmens sim- och idrottshall, anser sig behöva åtta timmar för städuppdraget är en helt annan sak. Vid antagandet av att Städ & Maskin Centralen AB behö­ ver tio timmar för städningen blir timlönen 113, 60 kr, alltså under minimi­ lönen. Om man i stället räknar med åtta timmar, som är Miljöpalatset AB:s LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Avd2 DOM 2009-07-07 Sida 5 12193-09 städtid, blir timlönen i stället 141,70 kr, att jämföras med minimilönen på 122,27 kr/timme. Miljöpalatset AB anför i yttrande bl.a. följande tillägg avseende krav på referenser. I förfrågningsunderlaget uppställdes krav på referenser från två uppdragsgivare från likartade objekt inom den senaste treårsperioden. Vi­ dare anges "Företag som inte har varit verksamt för att få referenser enligt ovan, kan även komma ifrågafor fortsatt bedömning om referenser på le­ dande personal iföretaget kan lämnas på motsvarande sätt och i omfatt­ ningen som ovan". Idrottsförvaltningen påstår att denna skrivning innebär att möjligheten att lämna referenser på ledande personal är öppen för var och en, oavsett verksamhetstid. Detta skulle i själva verket innebära att något krav på att lämna referenser på anbudsgivande företag inte förn-­ kommit. Ändå är sådana referenser angivna som skall-krav i förfrågnings­ underlaget. Skrivningen "inte varit verksamfor att få referenser enligt ovan" syftar tillbaka på den tidigare meningen "Referenserna skall vara skriftliga och från två uppdragsgivare inom den senaste treårsperioden". De företag som har möjligheten att ange referens för ledande personal istället för på företaget är således endast de företag som inte har varit verk­ samma hela den senaste treårsperioden. Något annat, rimligt, sätt att tolka skrivningen finns inte. Under rubriken K.valificeringsfas andra stycket 3. och 4. anges att anbudsgivare skall ha den kapacitet, erfarenhet och kom­ petens som behövs för att fullgöra uppdraget och att det för godtagande som anbudsgivare krävs att företaget varit verksamt i minst tre år, men att ett nystartatföretag med motsvarande erfarenhet kan godkännas om an­ budsgivaren i anbudet visar att sådan erfarenhet finns. Det är uppenbart att möjligheten för anbudsgivare att undantagsvis undslippa skallkravet avse­ ende referenser från två uppdragsgivare under den senaste treårsperioden avser just och endast sådant i andra stycket p 4 omnämnt nystartat företag, dvs. företag som inte varit verksamt i minst tre år. Det är ostridigt att Städ & Maskin Centralen AB inte är ett sådant företag. Idrottsförvaltningen på- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2009-07-07 Sida 6 12193-09 Avd2 står att skrivningen ''företag som inte varit verksamtfor att få referenser enligt ovan [. . .]" avser samtliga möjliga anbudsgivare. Ett sådant synsätt går i själva verket emot vad som måste anses vara syftet med att undan­ tagsvis tillåta referenser avseende ledande personal, nämligen att inte dis­ kriminera sådana företag som inte varit verksamma så länge som de i skall­ kravet angivna tre åren. Städ & Maskin Centralen AB har ostridigt varit verksamt i minst tre år, men har bara lämnat in en sådan referens och har således inte uppfyllt alla skall-krav. Deras anbud ska förkastas. Även om Idrottsförvaltningens tolkning av omfattningen av den angivna möjligheten att undantagsvis lämna referenser på ledande personal skulle anses vara riktig, kan det inte- på sätt som kommunen anger - vara fritt för varje an­ budsgivare att självt bedöma om de kunnat lämna föreskrivna två referen­ ser på företaget eller inte. Den anbudsgivare som vill utnyttja undantaget avseende referenser på företaget måste under alla förhållanden visa att nå­ gon möjlighet att lämna två referenser på företaget de facto inte förekom­ mit eller i vart fall skäl för att kunna komma i åtnjutande av undantaget. Städ & Maskin Centralen AB har de facto haft möjlighet att lämna efter­ frågade två referenser på företaget eftersom bolaget utför städning av bl.a. Vällingby Sim- och Idrottshall samt Forsgrenska badet. Idrottsförvaltning­ en i Stockholms stads torde vid upphandlingen haft faktisk kännedom om att Städ & Maskin Centralen AB hade möjlighet att lämna två referenser på företaget. Idrottsförvaltningen i Stockholms stad anför i yttrande den 30 juni 2009 bl.a. följande. Förvaltningen har med skrivningen angående krav på refe­ renser velat undvika att i princip endast det företag som haft uppdraget tidigare kan komma ifråga för ett nytt städuppdrag. En sådan inskränkning av kretsen av tänkbara anbudsgivare skulle dessutom ha inneburit en otillå­ ten kränkning av de grundläggande principerna för upphandling, liksom ett angrepp på ett sunt konkurrenstänkande. Förvaltningen menar, till skillnad från Miljöpalatset AB, att städföretag som varit verksamma i branschen i LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2009-07-07 Sida 7 12193-09 Avd2 mer än tre år, men som under verksamhetstiden inte haft två eller flera uppdrag i liknande anläggningar, mycket väl kan vara kvalificerade för det nu aktuella uppdraget ändå. Dit hör, som redan nämnts, företag som exem­ pelvis endast haft ett sådant uppdrag i en sim och idrottshall under treårs­ perioden. Dit hör också nybildade företag som till sig knutit ledande kvali­ ficerad personal i motsvarande omfattning. Ett ytterligare exempel härpå är företag som funnits på marknaden sedan länge, men med uppdrag inom andra anläggningstyper, som nu söker sig till idrottsanläggningar. För alla dessa, och fler varianter, öppnas genom referensalternativet möjligheter att delta på lika villkor i upphandlingen. Vilka referenser ett anbudsgivande företag väljer att åberopa är självfallet ett val som företaget självt får göra. Någon kontroll huruvida det kan finnas fler referenter än de som företaget har åberopat (att företaget "de facto haft möjlighet att läinna efterfrågade två referenser") sker inte från förvaltningens sida. Miljöpalatset AB har därefter i yttrande anfört att för det fall länsrätten skulle anse att Idrottsförvaltningens tolkning av skall-kravet är korrekt, i den del det avser krav på referenser, har förfrågningsunderlaget brustit i tydlighet i sådan utsträckning att utvärderingen inte varit förutsebar. Upp·· handlingen ska därför göras om. Länsrätten har den 12 juni 2009 förordnat att Stockholms stads upphand­ ling, 18/09, inte får avslutas innan något am1at har beslutats. I beslut den 18 juni 2009 har länsrätten avslagit Stockholms stads yrkande om att länsrätten skall upphäva det interimistiska beslutet. Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2009-07-07 Sida 8 12193-09 Avd2 handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § LOU föreskrivs att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon an­ nan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredning i målet I förfrågningsunderlaget anges att för att anbudsgivaren skall kunna bedö­ mas i kvalificeringsfasen av upphandlingen skall ett antal uppgifter bifogas anbudshandlingama. Under punkt 4 anges att uppgift om referenser från liknande objekt d.v.s. sådana ytor som nämns under rubriken Städningen ska omfatta följande ytor, ska bifogas anbudshandlingama. Referenserna skall vara skriftliga och från två uppdragsgivare inom den senaste treårspe­ rioden. Referenserna skall im1ehålla utsagor som styrker leveranssäkerhet, städkvalitet och servicekvalitet i förhållande till uppdragsgivaren för att säkerställa att anbudsgivaren har den kompetens som krävs för att utföra uppdraget. Företag som inte har varit verksamt för att få referenser enligt ovan, kan även komma ifråga för fortsatt bedömning om referenser på le­ dande personal i företaget kan lämnas på motsvarande sätt och i omfattning som ovan. Länsrätten görföljande bedömning För sent inkommet anbud Av förfrågningsunderlaget framgår att anbud på papper ska lämnas senast den 20 april 2009 i ett slutet konvolut. Städ & Maskin Centralens anbud är daterat den 20 april. På anbudet har antecknats Ink 090420 och i Idrotts-­ förvaltningens stämpel anges 090421 som inkomstdatum. Enligt upphand­ lande myndighet öppnades samtliga anbud den 21 april 2009. Länsrätten kan mot den bakgrunden inte fim1a att Miljöpalatset AB har visat att Städ LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Avd2 DOM Sida 9 12193-09 2009.:07-07 & Maskin Centralens anbud kom in för sent för att kunna delta i kvalifice­ ringsfasen i upphandlingen. Skall-krav avseende referenser När det gäller skallkrav på referenser är dessa, enligt förfrågningsunderla­ get, begränsade till att gälla liknande objekt innebärande städning av åtta särskilda ytor angivna under egen rubrik i förfrågningsunderlaget. Länsrät­ ten delar inte Miljöpalatset ABs uppfattning att skrivningen "inte varit verksamtfor att få referenser enligt ovan" får anses syfta tillbaka på den tidigare meningen "Referenserna skall vara skriftliga och från två upp­ dragsgivare inom den senaste treårsperioden" och im1ebär att endast de företag som har varit verksamma kortare tid än tre år har möjlighet att ange referens för ledande personal istället för på företaget. Enligt länsrättens mening är utfonnningen av de i punkt 4 i förfrågningsunderlaget uttryckta skall-kraven avseende referenser inte sådan att den kan anses åsidosätta de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmel­ se i samma lag. Krav på redovisning av timpris vid låg lönekostnad I förfrågningsunderlaget anges att enbart kostnaden för månatlig städning samt angivet timantal kommer att utvärderas. I punkt 5. anges som skall­ krav för kvalificering till utvärdering att anbudsgivare som lämnar timpris understigande lönekostnader enligt avtal mellan Fastighetsanställdas För­ bund och Almega, inklusive ett antal tillkommande kostnader, skall med­ sända en redovisning varför timpriset understiger den nivån. När det gäller prövning och utvärdering av anbud anges att det mest ekonomiskt fördel­ aktiga anbudet kommer att antas med hänsyn taget i första hand till kriteri­ et leveranssäkerhet och i andra hand till kriteriet pris. Vid bedömning av leveranssäkerhet ställs antalet städtimmar i förhållande till den möjlighet som föreslagen städinstruktion ger att utföra en fullgod städning med ett godkänt resultat. Avgörande när det gäller pris är månadskostnaden. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2009-07-07 Sida 10 12193-09 Avd2 Av argumentationen i målet att döma synes det vara ostridigt att Städ & Maskin Centralen AB i sitt anbud lämnar ett pris per städtimme som över­ stiger den i avtalet mellan Fastighetsanställdas Förbund och Almega an­ givna lägsta lönekostnaden. Vid det förhållandet finns inte något skäl för Städ & Maskin Centralen att till anbudet bifoga redovisning avseende tim­ priset. Miljöpalatset ABs beräkning av timpriset vid ett antagande om att uppdraget kräver ett större antal städtimmar än vad Städ & Maskin Centra­ len AB angett i sitt anbud visar inte att bolaget ska vara diskvalificerat från att delta i utvärderingen. Städ & Maskin Centralen AB uppfyller således också skall-kravet i punkt 5 för att kunna bedömas i kvalificeringsfasen. Sammanfattningsvis finner länsrätten att Städ & Maskin Centralens i tid inkomna anbud rätteligen har uppfyllt ställda skall-krav och har kvalifice­ rat sig för utvärdering. Ansökan om överprövning enligt LOU skall därför avslås. Det interimistiska beslutet ska till följd härav upphöra att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la) ···� ,.e:_,, r� Eva Pedersen rådman Föredragande har varit Kerstin Sandin. ___.,.. --- SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inomtreveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bö.r meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller. adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. 0::,0 0N www.domstol.se