FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning I DOM 2020-01-23 Meddelad i Malmö Mål nr Sida I (20) 11894-19 12043-19- 12144-19 12155-19- 12156-19 SÖKANDE Telia Sverige AB, 556430-0142 169 94 Solna Ombud: Advokat Olof Larsberger och Advokat Anton Johansson Kastell Advokatbyrå AB Box 7169 I 03 88 Stockholm MOTPARTER 1-105, se bilaga I 1 ·:;�J [::g�_r. ___A,k1bil___ Ombud: Advokat Maria Lidbom och Jur.kand. Alexander Rappe Advokatfirman LA Partners Aktiebolag Box 487 201 24 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Telia Sverige AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 535360 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 E-post: kansli l .fina@dom.se www.förvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11894-19 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Kommunförbundet Skåne m.fl (nedan kallade Motparterna) genomförde en kommungemensam upphandling av fast och mobil telefoni. Denna upphand­ ling, i vilken Telia AB erhöll tilldelning, blev föremål för överprövning. Kammarrätten i Göteborg förordnade i dom november 2017 att upphand­ lingen skulle göras om. Högsta förvaltningsdomstolen meddelade inte pröv­ ningstillstånd i målet. Motparterna gjorde därför om hela den kommunge­ mensamma telefoniupphandlingen. Även denna upphandling, i vilken Tele2 Sverige AB (Tele2) erhöll tilldelning, blev föremål för överprövning och Förvaltningsrätten i Malmö förordnade den 12 juni 2019 att upphandlingen skulle göras om. Motparterna har nu ytterligare en gång gjort om telefoni­ upphandlingen, i vilken Telenor Sverige AB (Telenor) erhållit tilldelning. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Telia Sverige AB (Telia) har ansökt om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan har Telia anfö1i bl.a. följande. Upphandlingen avser ramavtal. Motparterna har därvid haft en skyldighet att ange den maximala kvantiteten, takvolym, och det högsta beloppet (takbe­ lopp), med avseende på de tjänster som omfattas av ramavtalet. Motpaiierna har dock underlåtit att ange någon takvolym och takbelopp. Härigenom har Motpaiierna brutit mot de grundläggande principerna om transparens och li­ kabehandling. Telia har lidit eller kan komma att lida skada av Motpaiiernas brott mot LOU. Felet är hänförligt till det konkurrensuppsökande skedet, varför upphandlingen ska göras om. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11894-19 I punkten 2.4, "Volymer och mängder", i "Administrativa föreskrifter och krav" i upphandlingsdokumenten, tydliggörs att de volymer som anbudsgi­ varna ska utgå ifrån vid anbudsgivningen enbart är estimerade och att några garanterade volymer inte kan lämnas. Värdet på upphandlingen uppskattas till 200 miljoner kr. Av punkt 2.4 framgår även bl.a. att avtalets takvolym uppgår till 400 miljo­ ner kr och att om avtalets omsättning uppgår till takvolymen har beställaren rätt att säga upp det till omedelbart upphörande. Vad Motparterna har angett är dock vare sig en takvolym eller något takbe­ lopp. Någon maximal kvantitet har överhuvudtaget inte angivits. Vidare öppnar villkoren i upphandlingen upp för beställningar över takvolymen om Motparterna så vill. Ett av de enskilt viktigaste avgörandena inom upphandlingsrätten under se­ nare år är EU-domstolens dom i mål C-216/17, Coopservice. Avgörandet in­ kluderar ett antal viktiga klargöranden angående upphandlande myndighet­ ers skyldigheter i samband med ramavtalsupphandlingar, bl.a. skyldigheten att specificera den maximala kvantiteten och det högsta belopp med avse­ ende på de tjänster som omfattas av ramavtalet ifråga. Konkurrensverket har publicerat ett s.k. ställningstagande (2019:1) med an­ ledning av domen Coopservice. Konkurrensverket anger bl.a. att det följer av EU-domstolens dom att en upphandlande myndighet som är part i ett ra­ mavtal är skyldig att precisera den totala kvantitet och det högsta belopp som ramavtalet omfattar. Konkurrensverket menar vidare att domstolens ut­ talande att ett ramavtal med en leverantör och med samtliga villkor fast­ ställda slutar ha verkan när dess maximala kvantitet har avropats, vilket in­ nebär att ett avrop utöver den i avtalet angivna kvantiteten kan utgöra en otillåten direktupphandling. I MALMÖ Avdelning 1 Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11894-19 I MALMÖ Avdelning 1 Motparterna har inte angett någon takvolym då 400 miljoner kr inte kan be­ traktas vara en angivelse av volym. 400 miljoner kr uppfyller inte heller kra­ vet på ett korrekt angivet takbelopp. Av punkten 2.4 i upphandlingsdoku­ menten framgår att det är upp till Motparterna att säga upp avtalet i den mån takvolymen uppnås. I den mån avtalet inte sägs upp då takvolymen uppnås finns det ingenting som hindrar att Motparterna fo1tsätter att avropa tjänster från avtalet trots att det redan har omsatt 400 miljoner kr. Den angivna takvolymen utgör därmed inte heller ett takbelopp. Motparternas utformning av förutsättningarna i upphandlingen står i strid med principerna om trans­ parens och likabehandling. Takvolym och takbelopp neutraliserar i viss mån de konkurrenshämmande effekter som ramavtal med en leverantör naturligen är förenad med. Takbe­ loppet och takvolymen fyller således motsvarande funktion som förbudet i 7 kap. 2 § LOU att låta ramavtalet löpa under längre tid än fyra år utan att det finns särskilda skäl härför. Långa ramavtal anses förhindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen. Samtliga potentiella leverantörer får anses lida skada av ett sådant avtal. Detta genom att inte ha möjlighet att konkurrera om kontrakt under den tid som anses oskälig enligt LOU. Motsvarande ef­ fekt har ramavtal som saknar takvolym och takbelopp. Samtliga potentiella leverantörer, däribland Telia, lider skada genom att inte ha möjlighet att konkurrera om de kontrakt som skulle ha blivit aktuella om den takvolym eller det takbelopp som rätteligen skulle ha inkluderats i avtalet skulle upp­ nås. Det sagda vinner stöd av den danska konkurrensmyndighetens analys av Coopservice, publicerad den 13 november 2019. Innebörden av Konkur­ rence- og Forbrugerstyrelsens slutsats är således att ramavtal inte ska kunna användas när takvolymen/takbeloppet är uppnått. Enligt Upphandlingsmyndighetens Vägledning 2019:3 framgår tydligt att kravet på takvolyrn/takbelopp fyller motsvarande funktion som fyraårsre- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11894-19 Avdelning 1 geln i LOU. Som Telia genomgående har framhållit är det fråga om hand­ lingsregler som kvantitativt respektive tidsmässigt sätter gränsen för till­ lämpningen av ett ramavtal. Vidare framgår det även av vägledningen att takvolymen sätter gränsen för den civilrättsliga bundenheten att leverera en­ ligt ramavtalet. För att detta ska bli verklighet måste det - som Upphand­ lingsmyndigheten också är inne på - regleras i ramavtalet vad som gäller när takvolymsgränsen har passerats. Eftersom felen har uppstått i det konkurrensuppsökande skedet kan det inte läkas genom rättelse utan ska föranleda att upphandlingen ska göras om. Motparterna anser att Telias ansökan om överprövning ska avslås och har sammanfattningsvis anfört följande. Motparterna har i upphandlingsdokumenten angett både det maximala be­ loppet avseende de tjänster som omfattas av ramavtalet och en uppskattning av volymerna. Uppgifterna om takbelopp och uppskattningen av volymer på tjänsternas omfattning har tagits in i upphandlingsdokumentet i upphand­ lingen just i syfte att följa såväl EU-domstolens dom i mål C-216/17 som Konkurrensverkets ställningstagande från den 27 juni 2019. Det maximala beloppet avseende de tjänster som omfattas av ramavtalet framgår uttryckligen av punkten 2.4 "Volymer och mängder" i "Administra­ tiva föreskrifter och krav". I samma punkt hänvisas vad gäller ramavtalets volymer till upphandlingsdo­ kumentets bilagor 1 och 2. I dessa bilagor har en uppskattning av de förvän­ tade volymerna/kvantiteterna i upphandlingen presenterats för anbudsgi­ varna. I MALMÖ Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11894-19 Avdelning 1 I MALMÖ I upphandlingsclokumentet har alltså angetts både det maximala belopp som omfattas av ramavtalet och en realistisk och detaljerad uppskattning av voly­ merna. Någon skyldighet att ange ytterligare uppgifter föreligger inte. Alla anbudsgivare har med utgångspunkt i de upphandlingsdokumentet presente­ rade uppgifterna kunnat förstå omfattningen av upphandlingsföremålet och har också kunnat lämna anbud utifrån dessa förutsättningar. Det bestrids att upphandlingen strider mot LOU på grund av att det i upphandlingen inte har angivits någon uppgift om den maximala kvantiteten med avseende på de tjänster som kan avropas under avtalsticlen. Motparterna har redovisat upp­ skattade totala volymer. Eftersom ett uttryckligt takbelopp har angetts har anbudsgivarna dessutom själva kunnat räkna ut maximal kvantitet på tjäns­ terna. I målet Coopservice har EU-domstolen inte skrivit att det ska vara den max­ imala kvantiteten utan endast "kvantiteten och högsta belopp" (jfr punkt 66 i EU-domstolens dom). Det som avses och den skyldighet som åligger den upphandlande myndigheten måste vara att ange förväntad kvantitet och ett takbelopp, vilket Motpatierna också har gjo1i i upphandlingen. Denna tolkning stämmer även väl överens med Konkurrensverkets ställ­ ningstagande (2019:1). Konkurrensverket anger att ramavtalsparten är skyl­ dig att precisera den totala kvantitet och det högsta belopp som ramavtalet omfattar. Skyldigheten inkluderar, enligt Konkurrensverket, att så långt det är möjligt göra en uppskattning av värdet eller storleksordningen och fre­ kvensen på de efterföljande kontraki som ska tilldelas med ramavtalet som grund. Med total kvantitet som kan komma att avropas avses enligt Konkur­ rensverkets bedömning den maximala kvantitet som kan förutses. Kravet kan därför enligt Konkurrensverkets bedömning endast innebära att ramav­ talsparten är skyldig att göra en rimlig uppskattning av det förväntade vär­ det, om än en nogsam sådan, och elen förväntade kvantiteten. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11894-19 Denna tolkning vinner också stöd i det till upphandlingslagstiftningen bakomliggande direktivet 2014/24/EU (bilaga V del C punkt 10 a) där det anges vilken information som ska finnas: "När det är fråga om ett ramavtal: (...) Så långt det är möjligt, uppgift om värde eller storleksordning och frekvens på det kontrakt som ska tilldelas (...)." Det har således inte funnits någon skyldighet för Motparterna att i upphand­ lingen ange både takvolym och takbelopp. Ett takbelopp om 400 miljoner kr har angetts. Därmed har i upphandlingen angetts en sådan takvolym som motsvarar den skyldighet som kan utläsas ur målet Coopservice. Takvolymen har alltså angetts i upphandlingen i form av ett takvärde. Till stöd för detta åberopas Upphandlingsmyndighetens Väg­ ledning 2019:3. Motpm1erna vidhåller dock att det inte föreligger någon skyldighet att ange både takvolym och takbelopp. Vidare har Motparterna anfört att det av punkten 2.4 och 6.11.8 i "Administ­ rativa föreskrifter och krav" framgår att Motpm1ema har rätt att omedelbart säga upp avtalet om takvolymen 400 miljoner kr uppnås. Bestämmelserna om att ett avtal under vissa förutsättningar omedelbart kan sägas upp är en rent avtalsrättslig och inte en upphandlingsrättslig fråga. Det finns ingen skyldighet enligt LOU eller de upphandlingsrättsliga principerna att i avtal eller upphandlingsdokument reglera vad som inträffar när takbe­ loppet i en ramavtalsupphandling har uppnåtts. Någon skyldighet att i avta­ let ange att avtalet inte kan tillämpas om takbeloppet uppnås finns därmed I MALMÖ Avdelning 1 Det krävs alltså inte att en upphandlande myndighet anger både takbelopp och takvolym. Det är föllt tillräckligt att förutom uppskattade volymer även ange antingen takbelopp eller takvolym. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11894-19 Avdelning 1 I MALMÖ inte heller. Följden av att en upphandlande myndighet fortsätter att köpa på ett avtal vars angivna takbelopp har uppnåtts är upphandlingsrättslig och skulle eventuellt i förlängningen kunna bli att inköpen är att betrakta som otillåtna direktupphandlingar. Detta kan dock angripas först om det faktiskt görs inköp som överstiger takbeloppet. I upphandlingen har man dessutom just därför förbehållit sig en rätt att i en sådan situation kunna säga upp avta­ let. Telia lider inte och riskerar inte att lida någon skada av den påstådda bristen. Den påstådda bristen har inte hindrat Telia från att lämna anbud i upphand­ lingen. I upphandlingen har det angetts ett takbelopp och förväntade voly­ mer. I och med att takbelopp har angetts har Telia själv, utifrån sitt anbuds­ pris, kunnat räkna ut maximal kvantitet. Telia har haft all information som krävs för att bolaget ska kunna lämna sitt konkurrenskraftigaste anbud. När det gäller Telias påstående om att det skulle föreligga en skyldighet att re­ glera att ramavtal inte längre får tillämpas när takbeloppet har uppnåtts är det oklart hur Telia skulle kunna lida eller riskera att lida skada av den på­ stådda bristen. Telia påstår att man lider skada på grund av att det finns en risk att leverantörerna går miste om en eventuell framtida möjlighet att kon­ kurrera om ett kontraki och gör här en jämförelse med bestämmelsen avse­ ende ramavtalstid. Denna jämförelse är inte relevant. När det gäller ramav­ talstiden är det inte möjligt att angripa denna vid ett senare skede, utan detta måste prövas i samband med överprövning av den aktuella upphandlingen. Den nu aktuella situationen skiljer sig markant på så sätt att eventuella köp över takbeloppet eventuellt skulle kunna betraktas som otillåtna direktupp­ handlingar som kan ogiltigförklaras. Det är först när köpen faktiskt genom­ förs som Telia riskerar att lida skada, och Telia kan då ansöka om överpröv­ ning vid det senare tillfället. Hypotetiska resonemang om eventuella fram­ tida skador kan inte medföra att en leverantör faktiskt lider eller riskerar att lida skada, utan att leverantören har konkretiserat denna påstådda skada. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11894-19 I MALMÖ Avdelning 1 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla alla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på ta­ lan av en leverantör som har lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Med ett ramavtal avses enligt 1 kap. 20 § LOU ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en given tidsperiod. Av 5 kap. 14 § LOU framgår att värdet av ett ramavtal eller ett dynamiskt inköpssystem ska uppskattas till det högsta sammanlagda värdet av samtliga kontrakt som planeras inom ramen för ramavtalet eller det dynamiska in­ köpssystemet under löptiden. I punkt 6 c i bilaga VII A till direktiv 2004/18/EG (2004 års direktiv) anges att ett meddelande om upphandling ska innehålla ramavtalets planerade löp­ tid, det totala beräknade värdet för tjänsterna under hela löptiden samt, i den utsträckning det är möjligt, kontraktens värde och frekvens. Av del C punkten 10 i bilaga V till direktiv 2014/24/EU (2014 års direktiv) anges att information som ska finnas i meddelande om upphandling när det Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 1894-19 I MALMÖ Avdelning 1 är fråga om ramavtal är angivande av den planerade längden på ramavtalet och, i förekommande fall, med uppgift om skälen till en eventuell längd på mer än fyra år. Så långt det är möjligt, uppgift om värde eller storleksord­ ning och frekvens på de kontrakt som ska tilldelas, antal och i förekom­ mande fall, föreslaget högsta antal ekonomiska aktörer som får delta. Förvaltningsrättens bedömning Utgångspunkterför prövningen Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. En förutsättning för att en ansökan om ingripande mot en upphandling ska kunna vinna bifall är att sökanden visar att denne har lidit eller riskerat att lida skada av den påta­ lade bristen i upphandlingen Ufr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013 ref. 53). Frågorna i målet Telia har i korthet gjo11 gällande att Motpm1erna genom att underlåta att ange takbelopp och takvolym i upphandlingsdokumenten, liksom att villko­ ren i upphandlingen öppnar upp för beställningar över takvolymen, har bru­ tit mot LOU och de grundläggande principerna om transparens och likabe­ handling. En för prövningen central del i upphandlingsdokumentet är punkten 2.4, "Volymer och mängder", i "Administrativa föreskrifter och krav", i vilken anges följande: "Avtalets takvolym uppgår till 400 miljoner kr. Om avtalets omsättning uppgår till takvolymen har beställaren rätt att säga upp det till omedelbart upphörande". Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11894-19 Avdelning 1 Den fråga som förvaltningsrätten först har att besvara är om det finns en skyldighet för upphandlande myndighet att ange såväl takvolym som takbe­ lopp i en ramavtalsupphandling. En utgångspunkt när det är fråga om ramavtalsupphandlingar är att någon garanterad avropsmängd inte kan anges. Det följer dock av transparensprin­ cipen att anbudsgivarna ska kunna bedöma om det är affärsmässigt motive­ rat att lägga anbud och i så fall hur anbudet ska utformas. Det kan vidare konstateras att uppgifter om avtalets volym och värde är av betydelse för att kunna göra en uppskattning av upphandlingens omfattning. Den nationella lagstiftningen ställer inte uttryckligen krav på att det i ett ra­ mavtal ska framgå en total kvantitet som därpå kommande kontrakt kan komma att avse. Av förarbetena till LOU framgår att volymuppskattningar främst är en avtalsrättslig fråga (se prop. 2015/16:195 s. 482). Av 2014 års direktiv, som är tillämpligt i det aktuella fallet, framgår att "uppgift om värde eller storleksordning" så långt det är möjligt ska anges i meddelande om upphandling. Direktivtexten talar således emot uppfatt­ ningen om att såväl takvolym som takbelopp ska anges i en ramavtalsupp­ handling. EU-domstolen besvarade i mål C-216/17, Coopservice, bl.a. frågan om en upphandlande myndighet som inte har undertecknat ramavtalet men som är avropsberättigad har rätt att underlåta att fastställa kvantiteten av de tjänster som kan beställas när den ingår efterföljande kontrakt eller att fastställa kvantiteten med hänvisning till dess ordinarie behov. Domstolen ansåg att I MALMÖ Finns det en skyldighet att ange såväl takvolym som takbelopp i en ramav­ talsupphandling? Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11894-19 I MALMÖ Avdelning 1 båda alternativen är uteslutna då det i annat fall skulle åsidosätta öppenhets­ principen och principen om likabehandling av de ekonomiska aktörer som berörs av ingåendet av nämnda ramavtal. Avgörandet avsåg tolkningen av 2004 års direktiv, men enligt förvaltningsrättens mening får domstolens ut­ talanden anses relevanta även avseende 2014 års direktiv. I det nämnda avgörandet uttalar EU-domstolen att en angivelse av kvantitet inte är fakultativ (se p. 59 i domen). Vidare framgår det av punkten 66 i av­ görandet att upphandlande myndighet är skyldig att från början ange kvanti­ tet och högsta belopp med avseende på de tjänster som ska omfattas av avta­ let. Härutöver framgår det av p. 61 i domen att ett avtal är utan verkan när gränsen för angiven kvantitet är nådd. Enligt EU-domstolens avgörande är alltså en angivelse av kvantitet inte fri­ villig. Att ett avtal är utan verkan när gränsen för angiven kvantitet har upp­ nåtts tycks, enligt avgörandet, innebära att det ska finnas ett fastställt tak, en takvolym, för hur mycket som får avropas på ett ramavtal. Enligt Upphandlingsmyndigheten är syftet med angivande av en takvolym att fastställa de yttre ramarna för ett ramavtal, till nytta för såväl den leve­ rantör som ska tilldelas kontrakiet som de leverantörer som vill konkurrera om kommande kontrakt. Detta syfte kan uppnås även då takvolymen anges som ett värde. Någon skyldighet att ange takvolymen både i form av kvanti­ tet och värde finns, enligt Upphandlingsmyndigheten, inte (se Upphand­ lingsmyndighetens vägledning 2019:3, "Takvolym i ramavtal", s 18-19). Konkurrensverket har i ställningstagandet 2019:1, "Ramavtalsupphand­ lingar och öppenhetsprincipen - EU-domstolens avgörande i mål C-216/17 Coopservice", uttalat sig om hur myndigheten anser att EU-domstolens dom i målet Coopservice ska tolkas. Enligt Konkurrensverket följer det bl.a. av Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11894-19 Avdelning 1 EU-domstolens dom att en upphandlande myndighet som är pmt i ett ramav­ tal är skyldig att precisera elen totala kvantitet och det högsta belopp som ra­ mavtalet omfattar. Enligt Konkurrensverket inkluderar skyldigheten att, så långt det är möjligt, göra en uppskattning av värdet eller storleksordningen och frekvensen på de efterföljande kontrakt som ska tilldelas med ramavta­ let som grund. Detta innebär att en upphandlande myndighet är skyldig att göra en rimlig uppskattning av det förväntade värdet och den förväntade kvantiteten. Förvaltningsrätten gör mot denna bakgrund bedömningen att upphandlande myndighet ska ange takvolym i ramavtalsupphandlingar i syfte att ge leve­ rantörer en möjlighet att fastställa de yttre ramarna för avtalet. Takvolymen kan i detta syfte anges - som framgår nedan - både som mängd och som ett värde. Förvaltningsrätten anser däremot inte att det kan anses föreligga en generell skyldighet för upphandlande myndighet att ange takvolymen i såväl mängd som värde. En sådan angivelse av takvolymen kan inte anses nöd­ vändigt för att uppnå syftet att ge leverantörer möjlighet att fastställa ra­ marna för avtalet. Vad Telia har anfört i denna del kan således inte anses ut­ göra grund för ingripande enligt LOU. Kan takvolymen anges endast iform av ett värde (takbelopp)? Motpmterna har i punkten 2.4 i "Administrativa föreskrifter och krav" an­ gett att avtalets takvolym uppgår till 400 miljoner kr. Motpmterna har såle­ des angett upphandlingens takvolym som ett värde. Motpmterna har med denna formulering, enligt förvaltningsrättens mening, inte bara angett den högsta kvantitet utan även det högsta belopp som ramavtalet omfattar. Det kan därtill konstateras att Motparterna i upphandlingsdokumenten även har angett en uppskattning av de förväntade volymer som ramavtalet omfattar och därvid gjort en rimlig uppskattning av den förväntade kvantiteten. I MALMÖ Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11894-19 I MALMÖ Avdelning 1 Enligt förvaltningsrättens mening går det inte att utläsa av EU-domstolens avgörande i målet Coopservice att takvolymen/maximal kvantitet inte kan anges i form av ett takbelopp. Upphandlingsmyndigheten har i vägledningen 2019:3, s. 18-19, bedömt att takvolymen bör kunna anges i form av ett värde, som ett alternativ till mängd eller omfattning, under förutsättning att det är transparent i det enskilda fallet. Även danska Konkurrence- og For­ brugerstyrelsen har i sin analys av domen i målet Coopservice, "Vurdering af EU-Domstolens dom af 19. december 2018 i sagen C-216/17, Autorita Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust, Coopservice Soc. coop. arl mod Azienda Socio-Sanitaria Territoriale della Vallecamonica - Sebino (ASST), m.fl.", daterad den 13 november 2019, bedömt att den upp­ handlande myndigheten kan ange det maximala värdet istället för den maxi­ mala mängden (se s.17). Förvaltningsrätten bedömer, mot bakgrund av det nu sagda, att det inte före­ ligger något generellt hinder mot att ange takvolymen/maximal mängd i form av ett värde/takbelopp. Vad Telia har anfört visar inte att Motparterna, genom att i det nu aktuella fallet ange takvolymen i form av ett takbelopp på det sätt som har skett, skulle ha agerat i strid med LOU och de grundläg­ gande principerna om transparens och likabehandling. Enligt förvaltnings­ rättens mening har anbudsgivare med hjälp av de nu angivna uppgifterna om takvolym i upphandlingsdokumenten kunnat bedöma om det är affärsmäss­ igt motiverat att lägga anbud och därmed även hur anbudet ska utformas. Något skäl att ingripa mot upphandlingen med anledning av vad Telia i denna del har anfört avseende takvolym och takbelopp finns därför inte. Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11894-19 Avdelning 1 Telia har vidare gjort gällande att de lidit eller riskerat att lida skada då avta­ let, på grund av förfrågningsunclerlagets utformning, fortfarande är civil­ rättsligt giltigt när den angivna takvolymen har uppnåtts och att Telia vid dessa förhållanden riskerar att gå miste om framtida kontrakt. Av domen i målet Coopservice framgår att avtalet är utan verkan när den angivna kvantiteten är uppnådd (se p. 61 i domen). Avtal som ingås därefter har därför normalt inte någon upphandlingsrättslig koppling till ramavtalet, utan istället anses ett nytt avtal ha ingåtts. Det nya avtalet ska som huvudre­ gel bli föremål för en annonserad konkurrensutsättning enligt reglerna i LOU. Finns inget tillämpligt undantag för direktupphandling blir det istället fråga om en otillåten direktupphandling. En sådan direktupphandling kan bli föremål för ansökan om överprövning av upphandlingen eller om avtal har ingåtts, ansökan om överprövning av avtalets giltighet (se bl.a. Upphand­ lingsmyndighetens vägledning 2019:3, s. 25). Telia är en av tre kvalificerade anbudsgivare i elen aktuella upphandlingen och har därmed lämnat ett konkurrenskraftigt anbud. Uppgifterna i upphand­ lingsdokumentet om takvolym och takbelopp har, som förvaltningsrätten i det föregående har konstaterat, således varit tillräckliga för att rimligt infor­ merade och normalt omsorgsfölla anbuclsgivare ska kunna utforma ett kon­ kurrenskraftigt anbud. Telia har, enligt förvaltningsrättens bedömning, där­ med inte lidit eller riskerat att lida skada av de nu påstådda bristerna. Att av­ talet, för det fall att takvolymen om 400 miljoner kr uppnås, skulle fortsätta att vara giltigt i civilrättslig mening föranleder ingen annan bedömning. Nå­ gon skyldighet enligt LOU eller enligt EU-rätten att i upphandlingsdoku­ menten reglera vad som avtalsrättsligt inträffar när takbeloppet eller takvo- I MALMÖ Måste konsekvenserna av att takvolymen uppnåsframgå avförfrågningsun­ derlaget? Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11894-19 I MALMÖ Avdelning 1 lymen i en ramavtalsupphandling har uppnåtts kan, enligt förvaltningsrät­ tens mening, inte anses föreligga. Att avtalet slutar ha verkan ska - såvitt nu är i fråga - förstås i en upphandlingsrättslig mening och inte i en avtalsrätts­ lig sådan (se Konkurrensverkets ställningstagande 2019:1, s. 9, samt Upp­ handlingsmyndighetens vägledning 2019:3, s. 24-25). En sådan framtida skada som Telia gör gällande får, när det blir aktuellt, prövas inom ramen för en ansökan om överprövning av otillåten direktupphandling eller, om av­ tal redan har ingåtts, avtals giltighet. Slutsatser Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att det i målet inte har visats att Motparterna genom utformningen av förfrågningsunderlaget har agerat i strid med LOU och de grundläggande principerna om transparens och lika­ behandling på det sätt som Telia har anfört. Det finns således inte skäl för ingripande enligt LOV, varför Telias ansökan härom ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (FR-05) Henrik Hedberg Rådman Astrid Lindeskog har föredragit målet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Bilaga 1 Motparter 1. Kommunförbundet Skåne mål nr 11894-19 2. Bjuvs kommun mål nr 12043-19 3. Burlövs kommun mål nr 12044-19 4. Båstads kommun mål nr 12045-19 5. Eslövs kommun mål nr 12046-19 6. Aktiebolaget Landskronahem mål nr 12047-19 7. Helsingborgs kommun mål nr 12048-19 8. Hässleholms kommun mål nr 12049-19 9. Landskrona Stadsutveckling AB 12050-19 10. Höganäs kommun mål nr 12051-19 11. Hässleholms Miljö AB mål nr 12052-19 12. Hörby kommun mål nr 12053-19 13. Hässleholms Industribyggnad AB mål nr 12054-19 14. Höörs kommun mål nr 12055-19 15. Kristianstads kommunföretag AB mål nr 12056-19 16. Klippans kommun mål nr 12057-19 17. Östersjöterminalen AB mål nr 12058-19 18. Kristianstads kommun mål nr 12059-19 19. Österlenhem AB mål nr 12060-19 20. Kävlinge kommun mål nr 12061-19 21. Åhus Hamn & Stuveri Aktiebolag mål nr 12062-19 22. Landskrona kommun mål nr 12063-19 23. Ystad-Österlenregionenes Miljöförbund mål nr 12064-19 24. Ystads Industrifastigheter AB mål nr 12065-19 25. Lomma kommun mål nr 12066-19 26. Ystads teater AB mål nr 12067-19 27. Lunds kommun mål nr 12068-19 Sida 17 11894-19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 28. Ystad Hamn Logistik AB mål nr 12069-19 29. Ystad Energi AB mål nr 12070-19 30. Malmö kommun mål nr 12071-19 31. Visit Trelleborg AB 12072-19 32. Osby kommun mål nr 12073-19 33. Vellinge Staclsnät AB mål nr 12074-19 34. Perstorps kommun mål nr 12075-19 35. Vellingebostäder AB mål nr 12076-19 36. Trelleborgs Stadsnät AB mål nr 12077-19 37. Simrishamns kommun mål nr 12078-19 38. Trelleborgs Rådhus AB 12079-19 39. Sjöbo kommun mål nr 12080-19 40. Trelleborgs Fjärrvärme AB 12081-19 41. Trelleborgs Energiförsäljning AB 12082-19 42. Skurups kommun mål nr 12083-19 43. Svedala Exploaterings AB mål nr 12084-19 44. Staffanstorps kommun mål nr 12085-19 45. Staffanstorps Kommunfastigheter AB mål nr 12086-19 46. Svalövs kommun mål nr 12087-19 47. Staffanstorps Fibernät AB mål nr 12088-19 48. Staffanstorps Energi AB mål nr 12089-19 49. Svedala kommun mål nr 12090-19 50. Tomelilla kommun mål nr 12091-19 51. Staffanstorps Centrum AB mål nr 12092-19 52. Skurupshem AB mål nr 12093-19 53. Trelleborgs kommun mål nr 12094-19 54. Skurups Kommunala AB mål nr 12095-19 55. Vellinge kommun mål nr 12096-19 56. Skurups Jordbruks AB mål nr 12097-19 57. Ystads kommun mål nr 12098-19 58. Skurups Elverk AB mål nr 12099-19 Sida 18 11894-19 Sida 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11894-19 Avdelning 1 59. Åstorps kommun mål nr 12100-19 60. Simrishamns Bostäder AB mål nr 12101-19 61. Rederi Ventrafiken AB mål nr 12102-19 62. Ängelholms kommun mål nr 12103-19 63. Perstorps Näringslivs AB mål nr 12104-19 64. Örkelijunga kommun mål nr 12105-19 65. Perstorps Bostäder AB mål nr 12106-19 66. Östra Göinge kommun mål nr 12107-19 67. Parkeringsövervakning i Malmö AB mål nr 12108-19 68. Kommunalförbundet AV-Media Skåne mål nr 12109-19 69. Malmö Kommuns Parkeringsaktiebolag mål nr 12110-19 70. Räddningstjänsten i Skåne Nordväst mål nr 12111-19 71. Räddningstjänsten Syd mål nr 12112-19 72. Sydöstra Skånes Räddningstjänstförbund mål nr 12113-19 73. VA SYD mål nr 12114-19 74. Söderåsens miljöförbund mål nr 12115-19 75. AB Höganäshem mål nr 12116-19 76. Aktiebolaget Sjöbohem mål nr 12117-19 77. Svalövsbostäder AB mål nr 12118-19 78. Osbybostäder mål nr 12119-19 79. Svalövs Lokaler AB mål nr 12120-19 80. Nordvästra Skånes Vatten och Avlopp AB mål nr 12121-19 81. AB Trelleborgshem mål nr 12122-19 82. Nordvästra Skånes Renhållnings AB mål nr 12123-19 83. MKB Fastighets AB mål nr 12124-19 84. Mellanskånes Renhållningsaktiebolag mål nr 12125-19 85. Malmö Opera mål nr 12126-19 86. Lunds kommuns Fastighets AB mål nr 12127-19 87. AB Ystadbostäder mål nr 12128-19 88. Landskrona Energi AB 12129-19 89. Kristianstads Renhållnings AB mål nr 12130-19 I MALMÖ Sida 20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11894-19 I MALMÖ Avdelning l 90. AB Bjuvbostäder mål nr 12131-19 91. Krinova AB mål nr 13132-19 92. Bostads AB Svedalahem mål nr 12133-19 93. KKL Fastigheter AB mål nr 12134-19 94. Eslövs Bostads AB mål nr 12135-19 95. KKB Fastigheter AB mål nr 12136-19 96. Helsingborgs Arena och Scen AB mål nr 12137-19 97. IT-kommuner i Skåne AB mål nr 12138-19 98. Höörs Fastighets AB mål nr 12139-19 99. Helsingborgs Hamn AB mål nr 12140-19 100. Hörbybostäder AB mål nr 12141-19 101. Hässleholms Vatten AB mål nr 12142-19 102. Höganäs Energi AB mål m 12143-19 103. Hörby Kommuns Industrifastighetsbolag mål nr 12144-19 104. Ljungby kommun mål nr 12155-19 105. Ljungbybostäder AB mål nr 12156-19 I:: UD1'l;:�,to5C-\ 2- t!l� - cC f1 SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. t Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på W\Vw.domstol.se. --------------------------- ------------------------------------------------------- För fullständig information, se: • • Domstolen anser att det inte går att • bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • • Domstolen behöver ta upp målet för att • ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. � - - - - ---------------------------------------- • • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. lag(2016:1146)omupphandlinginom försörjningssektorerna, 20 kap. lag (201 1 : 1 029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. lag(2016:1145)omoffentligupphandling,20kap. lag(2016:1146)omupphandlinginom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se