FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 17 SÖKANDE DOM 2013-07-05 Meddelad i Stockholm Mål nr 7570-13 KONKURRENSVERKET Ombud: Advokat Fredrik Linder och Jur.kand. Nike Berlin Hamilton Advokatbyrå KB Box 715 101 33 Stockholm MOTPART Stockholms läns landsting Box 22550 104 22 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 1 TDC Sverige AB, 556465-8507 Box 799 191 27 Sollentuna 2013 -07- 0 5 Avd Dnr KSnr Aktbll Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt lagen om offentlig upphandling. Dok.Id 356054 Postadress Besöksadress Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 08-561 680 00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7570-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Stockholms läns landsting, Stockholms läns Sjukvårdsområde (SLSO) ut­ för en upphandling avseende telekommunikation som tjänst - nätbaserad telefoni (upphandlingen). Upphandlingen genomfördes som ett förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Av upphandlingsrapportens tilldelningsbeslut från den 21 mars 2013 framgår att SLSO antar anbud från TeliaSonera Sverige AB (Telia). TDC Sverige AB (TDC) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför TDC i huvudsak följande. Upphandlingen har utformats på ett sätt som gynnar Telia på bekostnad av övriga potentiella anbudsgivare, vilket omöjliggör för andra anbudsgivare att lämna konkurrenskraftiga anbud. Detta strider mot likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Telia tillhandahåller idag Telia Centrex (Centrex) till SLSO. Den befintliga infrastruktur som SLSO hänvisar till i upphandlingen är således Centrex. Centrex är en analogt nätbaserad företagstelefonitjänst. Växel­ funktionaliteten finns inbyggd i Telias telestationer. Talet överförs analogt och kunders telefonabonnemang ansluts till telestationen med kopparför­ bindelser, som innehas och uteslutande tillhandahålls av Telias helägda dotterbolag Skanova. Krav 2:2 i Kravspecifikationen innebär ett förbud mot leverans av annan fast telefoni än analog telefoni. Den enda nätbase­ rade tjänst som realiseras analogt är Centrex. De kopparförbindelser som därvid erfordras för att åstadkomma en motsvarande tjänst som efterfrågas i upphandlingen tillhandahålls uteslutande av Telia/Skanova. Leverantörer som vill lämna anbud i upphandlingen är således beroende av Telia/Skanova om de överhuvudtaget ska ha möjlighet att lämna ett anbud i upphandlingen. Det skulle för TDC vara förenat med orimliga kostnader att få relevant access till de kopparförbindelser som erfordras. TDC saknar därför, i likhet med övriga potentiella leverantörer förutom Telia, möjlighet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7570-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Potentiella leverantörer kan således inte konkurrera på lika villkor som Telia i upphandlingen. Detta bekräftas i upphandlingen av att det endast är Telia som lämnat anbud Genom upp­ handlingens utformning har SLSO helt uteslutit möjligheten för leveran­ törer att offerera en gångbar modern telefonilösning baserad på IP eller kundplacerade företagsväxlar. Detta trots att TDC och andra aktörer på marknaden hade kunnat offerera sådana lösningar som tillgodoser SLSO:s behov. Förutsättningarna för hur telefonitjänster i upphandlingen får offereras un­ der avtalstiden är otydliga och underlaget strider därför mot transparens­ principen och 1 kap 9 § LOU. Med beaktande av de uppgifter som SLSO har lämnat avseende möjligheten att använda kundplacerad utrustning har det varit helt omöjligt för anbudsgivarna att avgöra i vilken utsträckning det är tillåtet att använda kundplacerad utrustning i upphandlingen. Att tydlig information finns i denna del är helt grundläggande för att ett kon­ kurrenskraftigt anbud i upphandlingen ska kunna lämnas. Vidare definieras det inte i upphandlingen vad som avses med "befintlig infrastruktur". Skall-kravet i punkt 2:2 i Kravspecifikationen, att all fast telefoni ska vara analog, har TDC tolkat som att IP-telefoni inte är möjligt att offerera i upphandlingen. Vad SLSO har anfört i processen tyder emellertid på att SLSO inte haft avsikten att utesluta IP-telefoni. Det är dock mycket otyd­ ligt dels i vilken utsträckning IP-telefoni får användas i den offererade lös­ ningen, och dels i vilken utsträckning det är möjligt för anbudsgivama att under avtalsperioden övergå till IP-telefoni. Att tydlig information finns i denna del är helt grundläggande för att ett konkurrenskraftigt anbud i upp­ handlingen ska kunna lämnas. Huvudregeln vid offentlig upphandling är öppet eller selektivt förfarande. I vissa undantagsfall, som anges i lagtexten, kan en upphandlande myndig­ het i stället använda sig av förhandlat förfarande med föregående annonse- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7570-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ring. Regeln ska tolkas restriktivt. Den upphandlande myndigheten som avser att använda förhandlat förfarande med föregående annonsering har bevisbördan för att förfarandet är tillämpligt. TDC noterar att SLSO inte någonstans i upphandlingsdokumentationen har angett några skäl för beslu­ tet att tillämpa förhandlat förfarande med föregående annonsering. SLSO har inte ens specificerat vilken av punkterna i 4 kap. 2 § LOU som SLSO menar är tillämpligt. Enligt TDC finns redan på denna grund skäl att ifrå­ gasätta SLSO:s val av det aktuella förfarandet. Det saknas enligt TDC för­ utsättningar att tillämpa förhandlat förfarande med föregående annonsering i upphandlingen. TDC vill vidare understryka att en upphandlande myn­ dighet enligt 9 kap. 12 § LOU är skyldig att för varje upphandling upprätta ett protokoll där det bl.a. ska framgå skälen till att förhandlat förfarande väljs. Sammantaget är det TDC:s uppfattning att SLSO inför upphandling­ en inte undersökt om det förelegat förutsättningar för att använda förhand­ lat förfarande och att det som anförts är efterhandskonstruktioner för att motivera SLSO:s val av upphandlingsförfarande. Delkriterierna Upphandlingsmål, Tillgänglighetsmål, Förvaltningsmål och Samverkansmål som innefattas i utvärderingskriteriet Kvalitet, är otydligt utformade och strider mot transparensprincipen och 1 kap 9 § LOU. Be­ skrivningarna av vad anbudsgivarens redovisning för vart och ett av delkri­ terierna ska innehålla är mycket allmänt hållna och ospecificerade. Det framgår inte av utvärderingsmallen vad som ska tas hänsyn till vid utvärde­ ringen av de olika delkriterierna. Otydligheterna innebär en stor risk för att potentiella anbudsgivare uppfattar det avsedda innehållet på helt olika sätt, vilket i sin tur skulle leda till att anbuden i upphandlingen inte blir jämför­ bara med varandra. Delkriteriet Referenser, som innefattas i utvärderingskriteriet Kvalitet, får inte användas i utvärderingsfasen i upphandlingen. Vidare har SLSO:s an­ vändning av delkriteriet Referenser inneburit att SLSO har sammanblandat 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7570-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen kvalificerings- och utvärderingsfasen i upphandlingen. Delkriteriet Refe­ renser innebär endast att anbudsgivaren ska redogöra för en referenskund samt vissa uppgifter om vad den levererade tjänster har innefattat. Sådana uppgifter avser uppenbarligen endast anbudsgivarens erfarenheter och kva­ lifikationer och har ingen som helst koppling till det i upphandlingen före­ varande kontraktsföremålet. Delkriteriet Referenser är således otillåtet att använda i utvärderingsfasen i upphandlingen och strider mot praxis från EU-domstolen, svensk kammarrättspraxis och LOU. Om de brister i en upphandling som anförts i en överprövning är sådana att de påverkat det konkurrensuppsökande skedet, och upphandlingen således ska göras om, kan sökandens skada vara abstrakt beskriven, varvid det är tillräckligt att leverantören kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud om bristerna inte förelegat. I upphandlingen har åberopats brister som av­ ser det konkurrensuppsökande skedet. Samtliga brister som TDC åberopat i målet är sådana grundläggande delar i upphandlingen att skaderekvisitet måste avses vara uppfyllt. SLSO bestrider TDC:s ansökan. SLSO anför i huvudsak följande: Kraven samt innehållet i övrigt i upphandlingen har inte utformats för att gynna en leverantör. Kraven har utformats efter det behov som SLSO har och detta behov kan uppfyllas av flera leverantörer på marknaden. Upphandlingen har därför inte på något sätt begränsat den konkurrens som föreligger på marknaden. Det är korrekt att Telia idag är den befintliga leverantören av telefoni till SLSO. Att krav har uppställts på att fortsätta med befintlig in­ frastruktur innebär däremot inte att Telia är den enda leverantören som kan uppfylla detta krav. TDC gör en felaktig tolkning när bolaget försöker in­ kludera Telia Centrex i begreppet "befintlig infrastruktur". Med befintlig infrastruktur avses de cirka 265 fastighetsnät som används av SLSO samt analoga telefoner som SLSO äger. Det är inte heller som TDC gör gällande fråga om orimliga kostnader för annan leverantör än Telia att få relevant 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7570-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen access till de kopparförbindelser som erfordras. Koppar förbindelserna kan hyras av Skanova eller leverantören kan tillhandahålla egen koppartråd. Det är allmänt känt och vedertaget att alla har rätt att köpa kopparanslut­ ningar av Skanova till av Post- och Telestyrelsen reglerade priser, vilket innebär att alla aktörer betalar samma pris för förbindelser som köps av Skanova. Däremot skulle det vara förenat med kostnader för SLSO att övergå till IP-telefoni, eftersom varken SLSO:s fastighetsnät eller IT­ organisation har förutsättningar för 1P. Det är den upphandlande myndig­ heten som bestämmer vad det är som ska köpas in. Att SLSO eventuellt har varit otydlig i inlagorna till förvaltningsrätten medför inte på något sätt att förfrågningsunderlaget varit otydligt. Det framgår tydligt vad som efterfrågas, vilken status det är på fastighetsnäten m.m. TDC gör gällande att bolaget har tolkat att Telias nätbaserade tjänst "Telia Centrex" ska utgöra del av infrastrukturen. Det är både semantiskt tveksamt och orimligt att tolka att en konkurrerande leverantörs tjänst ska ingå i upphandlande myndighets infrastruktur. Enligt LOU gäller att öppet eller selektivt förfarande ska tillämpas vid upphandling. Det finns dock möjligheter att använda andra förfaranden under vissa förutsättningar. I 4 kap. 2 § LOU anges när förhandlat förfa­ rande med föregående annonsering kan tillämpas. I denna upphandling har både punkten 2 och punkten 3 ansett vara tillämpliga. Upphandlingen avser en nätbaserad telekommunikationstjänst med ett stort antal användare - cirka 11 000 personer - och med intensiv användning av tjänsten. Under 2011 inkom cirka 17 miljoner samtal till SLSO. 0lika leverantörer kan uppfylla kraven olika. Detta särskilt då telefonitjänsten efter ett initialt skede kan komma att förändras och den befintliga infrastrukturen överges. Här blir den tekniska utvecklingen och anbudsgivarnas innovationsför­ måga av särskild vikt. SLSO är härigenom tvungen att förlita sig på an­ budsgivamas kompetens och innovation. För att beställaren ska kunna för- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7570-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen stå samt anpassa anbudsgivamas innovativa lösningar till uppställda krav krävs att förhandlingar genomförs. Tjänsten ska användas av ett stort antal användare, vilket ställer höga krav på leveransen av en komplex helhets­ lösning av telefoni som tjänst. Det stora antalet användare av tjänsten finns utspridda i länet, på olika verksamheter med olika behov. Det diversifie­ rade behovet är omfattande, vilket påverkar tjänstens innehåll. Karaktären av tjänsten är sådan att kraven inte kan anges på detaljnivå. Det har inte varit möjligt att utarbeta ett tillräckligt exakt förfrågningsunderlag som möjliggör valet av det bästa anbudet vid tillämpningen av något av normal­ förfarandena enligt LOU. Det har inte varit möjligt att genomföra upp­ handlingen utan kontakter med anbudsgivama. SLSO har inte heller kunnat uppskatta ett totalpris på upphandlingskontraktet. Det har funnits utrymme för anbudsgivama att föreslå olika varianter och tillvägagångssätt för tjäns­ ten och därmed för priset. Förfrågningsunderlagets utvärderingsmodell uppfyller LOU:s krav samt rättspraxis. TDC anför hypotetiska resonemang om hur anbudsgivare even­ tuellt kan uppfatta saker olika. Vad som efterfrågas uppfyller även kravet på transparens. Det finns inget förbud mot att tillämpa referenser i utvärde­ ringen. Enligt fastlagd praxis kan referenser användas både som ett kvalifi­ ceringskrav och i utvärderingen av anbuden. I utvärderingsfasen används referenser för att bedöma hur bra leverantören kan utföra själva uppdraget. Det är även på detta sätt SLSO har uppställt kravet på referens. Skaderekvisitet är inte uppfyllt eller bevisat. Särskilt inte då TDC inte läm­ nade anbud och synes i efterhand läsa förfrågningsunderlag och SLSO:s inlagor nogsamt och försöker hitta felaktigheter i saker av liten betydelse för upphandlingen. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7570-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt huvudregeln i 4 kap. 1 § LOU ska offentlig upphandling ske genom öppet eller selektivt förfarande. Under vissa angivna förutsättningar kan emellertid den upphandlande myndigheten använda sig av ett förhandlat förfarande med föregående annonsering. Enligt 4 kap. 2 § första stycket 2 och 3 LOU får ett sådant förfarande användas om det som ska upphandlas är av sådant slag eller förenat med sådana risker att det på grund av sär­ skilda omständigheter inte går att ange något totalpris i förväg, samt för finansiella och intellektuella tjänster som är av sådan art att det inte går att utarbeta ett tillräckligt exakt förfrågningsunderlag för att kunna genomföra upphandlingen genom att välja det bästa anbudet enligt bestämmelserna för öppna eller selektiva förfaranden. Enligt 9 kap. 12 § LOU ska en upphandlande myndighet för varje upp­ handling upprätta ett protokoll där bl.a. ska framgå skälen till att förhandlat förfarande enligt bestämmelserna i 4 kap. 2-8 §§ tillämpas. Enligt 12 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedöm­ ningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska myn­ digheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7570-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen Det är upphandlande myndighet som beslutar om vad som ska upphandlas och ställer upp de krav som anses vara nödvändiga för att syftet med upp­ handlingen ska uppnås. Myndigheten måste utifrån den egna verksamhet­ ens förutsättningar och krav på hur verksamheten ska fungera ges utrymme att utforma ett förfrågningsunderlag som man uppfattar, genom konkur­ rensutsättning, kan tillgodose realistiska krav. Allt under förutsättning att det inte sker i strid mot LOU eller de unionsrättsliga principerna. Av Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i RÅ 2009 ref. 69 framgår att som huvudprincip i mål om offentlig upphandling bör krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter denne grundar sin talan på. Förvaltningsrätten är så­ ledes bunden av de omständigheter sökanden lagt till grund för sin talan. Förvaltningsrätten är dock inte bunden av de yrkanden som framförts eller den ordning i vilken de uppställts. Av likabehandlingsprincipen som uttrycks i l kap. 9 § LOU följer att alla anbudsgivare ska ges samma möjligheter när de utformar sina anbud. Detta medför bl.a. att krav och utvärderingskriterier i en upphandling ska tilläm­ pas likadant gentemot samtliga leverantörer som deltar i upphandlingen. Att godkänna en leverantör trots att dennes anbud inte uppfyller de krav som ställts upp av den upphandlande myndigheten är inte tillåtet (se t.ex. EU-domstolens mål C-243/89 Stora Bält). Proportionalitetsprincipen innebär att de krav som ställs vid en upphand­ ling ska vara både nödvändiga och ändamålsenliga med hänsyn till det syfte som eftersträvas. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det som upphandlas Gfr bl.a. prop. 2006/07:128 s. 132). Av EU-domstolens praxis följer att bedömningen av om proportion- 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7570-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen alitetsprincipen åsidosatts ska utföras som en "strukturerad avvägning" mellan motstående intressen i tre steg. Till en början bedöms om åtgärden i fråga är lämplig och effektiv för att åstadkomma det uppgivna syftet. Där­ efter bedöms om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syf­ tet, såtillvida att det inte finns något mindre ingripande alternativ. Slutligen bedöms huruvida den negativa effekten som åtgärden medför, på det in­ tresse eller den rättighet som åtgärden inskränker, är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. Av punkten 2.1 i Anbudsinbjudan framgår att syftet med den aktuella upp­ handlingen är följande. Syftet med upphandlingen, "Spår 1" är att bädda för "Spår" två genom att initialt dra nytta av befintlig infrastruktur och system och därmed ha en något mer defensiv tekniskstrategi. [...].Denna upphandling ska alltså resurseffektivt och med bibehållen eller förbättrad driftsäkerhet skapa tid och möjligheter för "Spår 2". Av punkten 2:2 avseende skall-kraven i Kravspecifikationen framgår föl­ jande. All fast telefoni ska vara analog. Av punkterna 4:1 och 4:4 avseende skall-kraven i Kravspecifikationen framgår följande. Beställarens befintliga fastighetsnät och spridningsnät ska användas i föreslagen lösning. 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7570-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Beställarens befintliga analoga fasta telefoner ska kunna nyttjas i före­ slagen lösningen. TDC har anfört att den enda nätbaserade tjänsten som realiseras analogt är "Telia Centrex", och att de kopparförbindelser som därvid erfordras för att åstadkomma en motsvarande tjänst som efterfrågas i upphandlingen till­ handahålls av Skanova. Detta medför enligt TDC att bolaget är beroende av Skanova om de överhuvudtaget ska ha möjlighet att lämna ett anbud i upphandlingen. TDC har även anfört att SLSO helt uteslutit möjligheten för leverantörer att offerera en gångbar modern telefonilösning baserad på IP-telefoni eller kundplacerade telefonväxlar. Förvaltningsrätten finner inte att det har framkommit något som tyder på att SLSO skulle ha agerat i strid med likabehandlings- eller proportional­ itetsprincipen i den mening som avses i LOU. Att ställa ett krav på att an­ vända befintlig infrastruktur på det sätt som gjorts i punkten 2.4 i Kravspe­ cifikationen framstår som en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det med upphandlingen angivna syftet. Det måste även anses vara nödvändigt för SLSO att dra nytta av befintlig infrastruktur för att undvika omfattande omstruktureringskostnader samt för att uppnå syftet med upphandlingen. Förvaltningsrätten finner inte att "befintlig infrastruktur" kan tolkas, så som TDC gjort gällande, att det är Telias tjänst Centrex som avses. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten inte att åtgärden från SLSO:s sida medför en sådan negativ effekt för TDC som är oproportionerlig i förhål­ lande till upphandlingens angivna syfte. Förvaltningsrätten finner vidare att kravet på att all fast telefoni ska vara analog framstår som en lämplig och effektiv åtgärd. Det får antas att SLSO har utfört den aktuella upphandlingen utifrån sina behov och gällande för­ utsättningar. Därvid får det även antas att SLSO i nuläget inte har möjlig­ het att använda andra tekniska lösningar än fast analog telefoni. Mot denna 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7570-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen bakgrund framstår det även som nödvändigt för SLSO att använda fast analog telefoni för att uppnå syftet med upphandlingen. Trots att SLSO i viss mån givit otydliga uppgifter om möjligheterna att använda kundplace­ rade telefonväxlar, framgår det tydligt av punkten 2.2 i Kravspecifikation­ en att detta inte varit en efterfrågad tjänst. Då förutsättningarna för att an­ vända IP-telefoni eller kundplacerade företagsväxlar inte efterfrågats kan heller inte denna åtgärd anses medföra någon negativ effekt för TDC, som är oproportionerlig i förhållande till upphandlingens angivna syfte. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att upphandlingen inte stri­ der mot likabehandlings- eller proportionalitetsprincipen. Det saknas såle­ des anledning att ingripa enligt LOU på dessa grunder. Transparensprincipen Det är den upphandlande myndigheten som avgör vilka krav som ska stäl­ las på en tjänst som ska upphandlas och det måste finnas ett utrymme för myndigheten att anpassa beskrivningen av den aktuella tjänsten i förfråg­ ningsunderlaget. Kraven i förfrågningsunderlaget bör tolkas med utgångs­ punkt i hur en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare uppfattar anvisningen Gfr EU-domstolens avgörande i mål C-19/00 SIAC Construction Ltd mot County Council of the County of Mayo och Kam­ marrätten i Stockholm mål nr 2391-12). Av punkten 3.1:1 i Kravspecifikationen framgår följande. Tjänsten ska med få undantag erbjudas utan kundplacerad aktiv utrust­ nmg. Enligt förvaltningsrättens mening kan ovanstående krav inte tolkas på an­ nat sätt än att tjänsten ska erbjudas utan denna funktion för att uppfylla 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7570-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen skall-kraven. Kravet är enligt förvaltningsrätten således inte otydligt i fråga om den begränsade möjligheten att använda kundplacerad aktiv utrustning och strider därför inte mot transparensprincipen i detta hänseende. Vad gäller anbudsgivarens möjlighet att erbjuda IP-telefoni i stället för fast analog telefoni gör förvaltningsrätten följande bedömning. Syftet med den aktuella upphandlingen ("Spår 1") är, enligt punkten 2.1 i Anbudsinbjudan, att bädda för "Spår två" genom att initialt dra nytta av befintlig infrastruk­ tur och system. Av punkten 2:2 i Kravspecifikationen framgår tydligt att den offererade tjänsten ska levereras genom fast analog telefoni. Kravet måste, så som tidigare anförts, utgå ifrån SLSO:s behov och förutsättning­ ar. Förvaltningsrätten finner inte att TDC visat att kravet på fast analog telefoni på något sätt kan frångås inom ramen för den aktuella upphand­ lingen. Inte heller i övrigt ger utredningen tillräckligt stöd för att det aktu­ ella kravet inte är obligatoriskt i leverantörens anbud. Vad som härutöver anförts om möjligheterna att i framtiden utveckla tjänsten tekniskt föranle­ der ingen annan bedömning. Delkriterierna i Anbudsinbjudan Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att även för­ frågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utfor­ made får godtas under förutsättning att de principer som bär upp det upp­ handlingsrättsliga regelverket inte träds för när. Högsta förvaltningsdom­ stolen angav vidare att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tyd­ ligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7570-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Anbudsgivare i SLSO:s upphandling av telefoni bör i utvärderingen på ett antal punkter redogöra för sin verksamhet och lämna referenser. När det gäller kriterierna för "Redogörelser för helhetslösningar och tillämpning" ska anbudsgivaren beskriva hur anbudsgivaren genom föreslagen lösning kommer att uppnå ett upphandlingsmål, ett tillgänglighetsmål, ett förvalt­ ningsmål och ett samverkansmål. En utvärdering av anbudsgivarnas be­ skrivningar ska därefter ske genom att de olika beskrivningarna betygssätts efter en fyrstegsskala. Att de olika kriterierna och dess utvärdering skulle, som TDC befarar, in­ nebära att anbudsgivarna inte har kunnat förutse vad som tillmäts betydelse i utvärderingen och att det på så sätt det skett en otillåten särbehandling av anbudsgivare har TDC inte visat. Förvaltningsrätten finner att det torde ha stått klart för anbudsgivarna hur utvärderingen skulle komma att genomfö­ ras utifrån beskrivningen av de olika bör-kraven samt betygsskalan. Att utvärderingen görs efter anbudsgivarens insikt om SLSO:s behov vad gäl­ ler de olika delkriterierna kan i vart fall inte innebära, såsom TDC anför, att utvärderingen brister i förutsebarhet och transparens. Det saknas således anledning att ingripa enligt LOU på den grunden. Delkriteriet Referenser En anbudsprövning inleds med kvalificeringsfasen. De anbudsgivare som uppfyller minimikraven går vidare till utvärderings- eller tilldelningsfasen, där tilldelning sker i enlighet med kriteriet lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Även om det teoretiskt sett inte är uteslutet att kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet och tilldelningen av kontraktet sker samtidigt, har EU-domstolen fastslagit att det är fråga om två skilda moment som omfattas av olika bestämmelser (se mål C-31/87 Beentjes). Av ordalydelsen i 12 kap. 1 § LOU framgår att uppräkningen av kriterier som den upphandlande myndigheten får välja mellan för att fastställa det 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7570-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet inte är uttömmande. Detta val kan dock endast avse kriterier som syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (se bl.a. EU-domstolens avgörande C-19-00 SIAC Construction och C-513/99 Concordia). EU-domstolen har i mål C-532/08 "Lianakis-domen" anfört bl.a. att krite­ rier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga an­ budet, utan som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivamas förmåga att utföra projektet i fråga, inte kan anses utgöra kriterier för till­ delning. Vidare fastslog EU-domstolen i samma mål att kriterier som hu­ vudsakligen avser vilken erfarenhet och vilka kvalifikationer och resurser som anbudsgivaren förfogar över för att säkerställa ett gott utförande av projektet i fråga avser anbudsgivamas förmåga att utföra projektet och alltså inte utgör kriterier för tilldelning. Av punkten 1.14 i Anbudsinbjudan framgår att SLSO kommer att anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med avseende på kvalitet och pris. Kriteriet kvalitet består i sin tur av två delar, nämligen "bör-kravs uppfyllande" och en "redogörelse för helhetslösningar och tillämpningar". Den sistnämnda delen innebär bl.a. en utvärdering med hjälp av referenser. Förutsättningarna för referenstagningen och frågorna som ska besvaras anges i bilaga 3 till Anbudsinbjudan. Anbudsgivarna ska enligt bilagan redovisa följande för respektive referens. 1. Kund. 2. Kortfattad beskrivning av levererad tjänst. 3. Antal mobila anknytningar. 4. Andel fasta analoga anknytningar. 5. Andel övriga fasta anknytningar. 6. Antal köer och agenter. 7. Antal kundadresser. 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7570-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Kammarrätten i Göteborg uttalar följande i mål nr 4851-12. "Av EU­ domstolens avgöranden C-532/06, Lianakis och C-199/07 ERGA framgår att kriterier som huvudsakligen avser vilken erfarenhet och vilka kvalifi­ kationer och resurser som anbudsgivaren förfogar över för att säkerställa ett gott utförande av projektet i fråga inte kan anses utgöra utvärderingskri­ terier. Däremot kan något generellt förbud mot att beakta referenser vid anbudsutvärdering varken utläsas av LOU eller av EU-rättslig praxis, så länge som referenstagningen syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vid bedömningen av det ekonomiskt mest fördelakt­ iga anbudet är kvalitet och pris av avgörande betydelse och sambandet mellan erfarenhet/kompetens och kvalitet är varierande från bransch till bransch. Avgörande är om erfarenheten kan förväntas leda till ökad kvali­ tet för den vara eller tjänst som upphandlas". Utvärderingskriterier avseende referenser kan alltså tillåtas i upphandlingar när de syftar till att ta reda på hur anbudsgivaren tidigare utfört sin tjänst och hur nöjda kunderna har varit men de får inte gälla anbudsgivarens erfa­ renhet, kvalifikationer och resurser som sådana Gfr Kammarrätten i Stock­ holms dom i mål 3582-09). Förvaltningsrätten anser att det i nu aktuellt mål rör sig om en upphandling av teletjänster där implementeringen är tids- och resurskrävande och där tidigare erfarenhet av sådant arbete kan komma att inverka på kvaliteten på slutresultatet. SLSO har frågat referenterna om en kortfattad beskrivning av den levererade tjänsten, om hur många mobila, fasta analoga samt öv­ riga anknytningar tjänsten omfattat, om antalet köer och agenter samt om antalet kundadresser. Förvaltningsrätten anser att de kriterier som uppställs i referensfrågorna inte huvudsakligen är hänförliga till anbudsgivarens kva­ lifikationer, förmåga och kapacitet att utföra uppdraget, utan till föremålet för upphandlingen, dvs. den tjänst som anbudsgivarna erbjuder. Referens­ upptagningen har alltså syftat till att ta reda på hur anbudsgivaren tidigare 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7570- 1 3 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen har utfört sin tjänst och det torde finnas en direkt koppling mellan erfaren­ het och kvalitetsnivån på den upphandlade tjänsten. Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att anbudsutvärderingen inte har påverkats av ovidkommande hänsyn i strid mot EU-rättslig praxis och kraven i 1 kap. 9 § LOU. Förhandlatförfarande medföregående annonsering Förvaltningsrätten har först att ta ställning till frågan om det i upphand­ lingen har varit omöjligt att på förhand ange ett totalpris. Förvaltningsrätten konstaterar att bestämmelsen i 4 kap. 2 § första styck- et 2 LOU är en undantagsbestämmelse som ger den upphandlande myn­ digheten en möjlighet att använda sig av förhandlat förfarande med föregå­ ende annonsering i situationer då det krävs mer flexibla lösningar för att genomföra ett särskilt komplicerat projekt. För att bestämmelsen ska kunna tillämpas krävs att det inte är möjligt att ange något totalpris i förväg. Be­ stämmelsen avser upphandlingsföremålet och svårigheten att bedöma to­ talpris i förväg ska vara hänförlig till detta. I direktivet (2004/18/ EG) anges som exempel större integrerade projekt för infrastruktur, stora datanät eller projekt som omfattar komplicerad och strukturerad finansie­ ring vars ekonomiska och rättsliga uppläggning inte kan fastställas i för­ väg. Det kan även vara fråga om större och komplicerade IT-upphandlingar eller upphandlingar som rör outsourcing av IT-funktioner, med en hög grad av oförutsebara element. I förarbetena till bestämmelsen nämns som exem­ pel reparationsuppdrag där omfattningen av reparationerna inte kommer fram förrän uppdraget har inletts (prop. 2006/07:128 s. 324). En förutsättning för att kunna tillämpa bestämmelsen är att det ska vara objektivt svårt att fastställa ett pris på förhand. Att den upphandlande myn­ digheten saknar kompetens att skapa en realistisk prisnivå på föremålet för 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7570- 1 3 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen upphandlingen är irrelevant. Av Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/ 1 8/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid of­ fentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, lydelse av artikel 30 ( 1 ) (b) framgår att det är fråga om en undantagsbestämmelse. Enligt den engelska versionen av direktivet anges att förevarande bestäm­ melse är tillämplig i "exceptional cases". SLSO har som skäl för valt förfarande bl.a. anfört att upphandlingen avser en nätbaserad telekommunikationstjänst med ett stort antal användare - cirka 1 1 000 personer - och med intensiv användning av tjänsten. Vidare anförs att det kan vara svårt att överblicka insatserna för kommande över­ gång till alternativa lösningar till analog telefoni innan den processen är påbörjad. SLSO anför även att det sammanfattningsvis finns ett flertal pa­ rametrar i upphandlingen som gör det svårt att uppskatta ett totalpris i för­ väg. Förvaltningsrätten anser att SLSO i det befintliga förfrågningsunderlagets kravspecifikation förhållandevis detaljerat har kunnat ange vad som efter­ frågas när det gäller krav på tjänsten, tillgänglighet, leverans m.m. Förvalt­ ningsrätten kan inte finna att SLSO har förmått visa att upphandlingsföre­ målet är så pass komplicerad eller att upphandlingen innehåller så hög grad av oförutsebara moment att det inte är möjligt att ange något totalpris i förväg. I den bedömningen har förvaltningsrätten främst beaktat att SLSO inte kunnat anföra vilka faktorer kopplade till den upphandlade tjänsten som föranlett svårigheterna att på förväg kunna ange ett pris. SLSO har i stället hänvisat till att det kan vara svårt att överblicka en framtida process och kostnaden för denna process. Förvaltningsrätten anser inte att SLSO genom dessa argument visat att ett förhandlat förfarande varit motiverat med hänsyn till svårigheter att på förväg ange ett totalpris. 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7570-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Nästa fråga förvaltningsrätten har att ta ställning till är om upphandlingen kan anses omfatta intellektuella tjänster som är av sådan art att det inte går att utarbeta tillräckligt exakt förfrågningsunderlag för att kunna genomföra upphandlingen genom att välja det bästa anbudet enligt bestämmelserna för öppna eller selektiva förfaranden (4 kap. 2 § första stycket 3 LOU). Ett vanligt exempel på en sådan tjänst som faller in under bestämmelsen är komplicerade IT-tjänster. De telefonitjänster som SLSO har upphandlat kan anses utgöra en sådan intellektuell tjänst som avses. Frågan är dock om tjänsterna är av en sådan art att det inte går att utarbeta ett tillräckligt exakt förfrågningsunderlag för att kunna genomföra upphandlingen genom ett öppet eller selektivt förfa­ rande. Bevisbördan härför vilar på SLSO. SLSO:s upphandling avser nätbaserad telekommunikation för cirka 11 000 användare och omfattar abonnemang inklusive trafik, stödfunktioner och servicetjänster. SLSO har bl.a. anfört att tjänsten ska användas av ett stort antal användare, vilket ställer höga krav på leveransen av en komplex hel­ hetslösning av telefoni som tjänst. SLSO uppger vidare att det stora antalet användare av tjänsten finns utspridda i Stockholms län, på olika verksam­ heter med olika behov vilket innebär SLSO:s behov som är diversifierade och omfattande. Förvaltningsrätten finner att SLSO i förevarande mål inte visat att den upphandlade telefonitjänsten varit så avancerad, komplex eller av så dy­ namisk karaktär att SLSO inte kunnat utarbeta ett tillräckligt exakt förfråg­ ningsunderlag för ett öppet eller selektivt förfarande. Det förhållandet att den upphandlade tjänsten är omfattande vad gäller antalet användare, del­ tjänster och geografisk räckvidd kan inte per automatik medföra att tjäns­ ten är av den art som avses i 4 kap. 2 § första stycket 3 LOU. Inte heller 20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7570-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen den omständigheten att telefoni som tjänst är ett komplext område där ut­ vecklingen går fort medför att ett förhandlat förfarande är motiverat. Mot denna bakgrund kan det inte anses ha varit omöjligt att på förhand ange ett totalpris eller varit så svårt att utarbeta ett tillräckligt exakt för­ frågningsunderlag att SLSO haft fog för att använda ett förhandlat förfa­ rande. Skyldighetför SLSO att upprätta ett protokoll Enligt 9 kap. 12 § LOU ska en upphandlande myndighet för varje upp­ handling upprätta ett protokoll där det bl.a. ska framgå skälen till att för­ handlat förfarande enligt bestämmelserna i 4 kap. 2-8 §§ tillämpas. Av utredningen i målet framgår att SLSO underlåtit att upprätta ett sådant pro­ tokoll. SLSO har såldes brutit mot bestämmelserna i LOU även i denna del. Skada I 16 kap. 6 § LOU regleras förutsättningarna för domstol att ingripa mot upphandlingen med stöd av vad som anförts i ansökningen. För att grund för ingripande mot upphandlingen ska föreligga är det inte tillräckligt att sökande anser sig ha lidit skada eller kunna komma att lida skada, utan sökanden ska visa att denne har lidit skada eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats (Högsta förvaltningsdomstolens dom i mål 96-13). Av 16 kap. 6 § första stycket LOU följer ett krav på orsakssamband mellan å ena sidan den upphandlande myndighetens överträdelse och å andra sidan den skada som den sökande leverantören har lidit eller kan komma att lida. Prövningen i förvaltningsrätten är en kontroll av om det på grund av vad sö- 21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7570-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen kanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 2 § LOU (jfr RÅ 2009 ref. 69). Även en leverantör som har avstått från att lämna anbud på grund av att kraven i upphandlingen strider mot de grundläggande principerna, kan ha lidit skada av sådana överträdel­ ser (Asplund, A. m.fl., Överprövning av upphandling, 2012, s. 213). Förvaltningsrätten anser visserligen att upphandlingen strider mot bestäm­ melserna i LOU genom tillämpningen av förhandlat förfarande med före­ gående annonsering. TDC har dock inte omnämnt, och det har inte heller framkommit av utredningen i övrigt, på vilket sätt TDC:s möjligheter att lämna ett anbud sett annorlunda ut om ett öppet eller selektivt förfarande tillämpats eller hur det förhandlade förfarandet på annat sätt medfört att TDC har lidit eller kunnat komma att lida skada. TDC:s argumentering om varför bolaget inte kunnat lämna ett anbud tar i stället enbart sikte på att Anbudsinbjudan och utvärderingen inte genomförts i enlighet med de krav som ställs upp i LOU. TDC har enligt förvaltningsrättens mening inte klargjort på vilket sätt SLSO:s val av förfarande har medfört skada eller risk för skada för TDC. Mot denna bakgrund föreligger inte skäl till ingripande enligt LOU på grund av SLSO:s val av upphandlingsförfarande. TDC har heller inte visat på vilket sätt de har lidit eller kunnat komma att lida skada av att SLSO underlåtit att upprätta ett protokoll i enlighet med 9 kap. 12 § LOU. TDC:s ansökan om överprövning ska därför avslås. 22 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7570-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). Charlotte Hedberg Rådman Förvaltningsrättsnotarien Anna Eriksson Vallin. ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 1 . 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, Adressen till förvaltningsrätten framgår av det inte utan att sådant tillstånd domen/beslutet. ;::i 0.....l Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. °'0- «) >Cl meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 1ti.lt uppgift om förvaltningsrättens namn,