FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ 2017-12-22 1 Avdelning 1 Meddelad i Malmö SÖKANDE ABA-Skol AB, 556090-0838 Skogholmsgatan 5 213 76 Malmö MOTPART Malmö stad 205 80 Malmö SAKEN Mål nr 5534-17 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslårABA-Skol AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 399968 Postadress Box4522 203 20Malmö Besöksadress Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.förvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid Kalendegatan 6 måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5534-17 IMALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Malmö stad (Staden) genomför en upphandling av avseende lek- och skapandematerial, refnr 14/135 STK-2017-621. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om öppet förfarande enligt LOU. Upphandlingen är uppdelad i två delar - Lekmaterial respektive Skapandematerial. Enligt tilldelnings­ beslutet har Lekolar AB (Lekolar) tilldelats kontrakt avseende delområde Lekmaterial. Anbudet från ABA-Skol AB (ABA-Skol) har förkastats på grund av att anbudet inte uppfyller kravet på minst 90 procent godkända produkter. YRKANDE OCH INSTÄLLNING ABA-Skol ansöker om överprövning av upphandlingen avseende delen Lekmaterial och yrkar att Lekolars anbud ska förkastas samt att upphand­ lingen beträffande delområdet Lekmaterial ska göras om. Som grund för sin talan anför ABA-Skol bl.a. följande. Staden har inte på ett tydligt sätt klargjort i förfrågningsunderlaget hur utvärdering av produkter/positioner med krav på intervall med minimimått och maximimått kommer att utvärderas. Om ett intervall anges är det veder­ taget inom branschen att anbudsgivare offererar en produkt inom detta in­ tervall. Om man bara använder fasta mått är det vanligt förekommande att man då anger vilka avvikelser man kommer att använda och godkänna. Om man ska använda sig av utvärderingskriteriet "toleransmått" måste det framgå av förfrågningsunderlaget hur ett sådant "toleransmått" ska använ­ das. Detta framgår inte av det nu aktuella förfrågningsunderlaget. Punkten 2.2.4 är en skrivning som kan liknas vid ett "frikort". Med denna skrivning kan alla eller inga produkter godkännas beroende på hur staden väljer att tolka/bedöma huruvida en produkt uppfyller kraven. Staden har 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5534-17 I MALMÖ Avdelning 1 efterfrågat visst mått av flexibilitet. Att vid utvärderingen gå utöver de mått­ intervaller som angetts gör det omöjligt för en leverantör att veta vad som kan offereras och godkännas vid en utvärdering. ABA-Skol har inget att anmärka på att ABA-Skols anbud har förkastats och argumenterar inte för att utvärderingen gällande ABA-Skols positioner ska ändras. En offererad produkt ska uppfylla den beskrivning och de krav som beställa­ ren redovisar i sitt förfrågningsunderlag. Både avseende produktbeskrivning och generella skall-krav. Huruvida beställaren känner till produkten eller om produkten har förändrats är inte relevant. Klart fler av Lekolars produkter än de 12 som inte godkänts vid utvärde­ ringen borde ha förkastats. Lekolar hamnar då väl över gränsen på 17 ej godkända produkter. Lekolars anbud skulle därmed ha förkastats. Staden har då inte något godkänt anbud och upphandlingen ska göras om. Utvärdering­ en av de olika anbuden har inte skett efter samma premisser gällande pro­ dukterna. Möjlighet för ABA-Skol och andra leverantörer att bedömas p å ett rättvist sätt i en ny upphandling är borta. ABA-skol lider därmed skada då möjligheten att göra om upphandlingen och på nytt konkurrera om detta avtal inte finns. Enligt förfrågningsunderlaget skulle giltighetstiden för anbudet vara den 6 augusti 2017. Begäran om förlängning kom till ABA-Skol den 25 oktober 2017. Enligt utvärderingsprotokollet har lekdelen besvarats av ABA-Skol, Lekolar och Av Form. Enligt LOU- likabehandlingsprincipen- ska alla som lämnat anbud få möjlighet/erbjudande att förlänga anbudstiden vid akuta situationer, tex. vid överprövning. Detta har inte skett. Enligt fråga från ABA-Skol har endast ABA-Skol och Lekolar fått möjlighet att förlänga anbudets giltighet. Lekolars svar är dessutom daterat den 6 augusti 2017 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5534-17 I MALMÖ Avdelning 1 vilket ger anledning till ifrågasättande då ABA-Skol förutsätter att begäran om förlängning skickades ut samtidigt till ABA-Skol och Lekolar. Staden bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Produktbeskrivningen i förfrågningsunderlaget är en beskrivning av efter­ frågad produkt och inte en kravbeskrivning. Beskrivningen utgörs dels av en "beskrivning av efterfrågad produkt" dels en referens till "exempelprodukt". Eftersom produktbeskrivningen regelmässigt tas fram utifrån befintliga leverantörers sortiment måste produktbeskrivningen ge utrymme för pro­ dukter med samma funktion och kvalitet från andra leverantörer. I annat fall skulle produktbeskrivningen ge en alltför stor fördel för befintliga leverantö­ rer. Staden har i punkten 2.2.4 i förfrågningsunderlaget tydligt klargjort att hän­ visningar sker till exempelprodukter, att exempelprodukter tillsammans med övrig information ska ge anbudsgivama en uppfattning om efterfrågad funktion/kvalitet samt att avvikelser tolereras så länge den offererade pro­ dukten minst är likvärdig i fråga om kvalitet och funktion. Det framgår vidare av samma punkt att beställaren inte tar ställning till om exempel­ produkten totalt sett uppfyller samtliga ställda krav avseende kvalitet/funk­ tion/miljökrav i kommande avtal. I de fall visst fabrikat angivits godtas lik­ värdig produkt. Mindre avvikelser tolereras så länge det inte blir fråga om att en helt annan produkt offererats eller en produkt med sämre kvalitet och funktion. Beställaren förbehåller sig rätten att bedöma om produkten är likvärdig eller ej. Upphandlingen avser 172 positioner lekmaterial. Det är inte görbart att specificera varje produkt med sådan detaljeringsgrad att inget utrymme för avvikelser behöver ges. Det är inte heller önskvärt då det skulle innebära att produkter som beställaren inte känner till eller som på något sätt förbättrats, 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5534-17 I MALMÖ Avdelning 1 exempelvis beträffande miljöegenskaper, inte skulle kunna offereras. Bestäl­ laren har därför valt att beskriva produkterna med vissa parametrar vilket tillsammans med en angiven exempelprodukt syftar till att ge leverantörerna tillräcklig information beträffande den efterfrågade produktens funktion och kvalitet. Därutöver har beställaren explicit angivit att avvikelser från be­ skrivning och exempelprodukt tolereras om funktion och kvalitet hos pro­ dukten är likvärdig. Vid en förnyad genomgång av Lekolars anbud avseende position 171 (pussel) gör Staden nu en annan bedömning än den tidigare och underkänner produkten. För övriga av ABA-Skol ifrågasatta positioner har Staden gjort bedömningen att den offererade produkten har en sådan mindre avvikelse från exempelprodukten eller beskrivningen som tolereras, då den varken innebär att det är en annan produkt eller en produkt med sämre kvalitet eller funktion som offereras. Även med beaktande av att ytterligare en av Lekolars positioner nu underkänns uppfyller anbudet kravet på att minst 90 procent av offererade positioner måste vara godkända. Vinnande anbudsgivare uppfyller ställda krav. Upphandlingen har genom­ förts i enlighet med LOU. Anbudsgivarna har behandlats lika. Staden har redovisat sakliga grunder för godkännande respektive underkännande av offererade artiklar. Det saknas skäl för ingripande enligt LOU. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser I målet är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling tillämplig, se p.4 i övergångsbestämmelserna till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5534-17 I MALMÖ Avdelning 1 En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis kan konstateras att förvaltningsrätten vid en överprövning av en upphandling inte är bunden av sökandens yrkande utan har att bedöma om de omständigheter som sökanden åberopar föranleder ingripande enligt LOU i form av antingen ett förordnande om rättelse på visst sätt eller att upphandlingen ska göras om. Är förfrågningsunderlaget tillräckligt tydligt? Principen om öppenhet eller transparens innebär bl.a. att samtliga villkor och bestämmelser i förfrågningsunderlaget ska vara formulerade på ett klart, precist och entydigt sätt för att alla rimligt informerade och normalt om­ sorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt (se t.ex. EU-domstolens dom den 2 juni 2016 i mål C-27/15, Pizza, punkt 36). Förutsättningarna för de produkter som anbudsgivarna ska offerera framgår av punkten 2.2.4 i förfrågningsunderlaget. Även om förvaltningsrätten har förståelse för det omfattande antal produkter som ska upphandlas är kravet på transparens entydigt. Förvaltningsrätten anser att så som Staden formule- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DÖM 5534-17 I MALMÖ Avdelning 1 rat kravet i punkten 2.2.4 ger möjlighet till en alltför godtycklig bedömning som inte kunnat förutses av anbudsgivarna. Har ABA-Skol visat att bolaget lidit eller kan komma att lida skada på grund av påstådda brister i upphandlingen? För att grund för ingripande mot upphandlingen ska föreligga är det inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, utan sökanden ska visa att han har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgö­ rande HFD 2013 ref. 53). ABA-Skol har gjort gällande att Staden inte på ett tydligt sätt har klargjort i förfrågningsunderlaget hur utvärdering av produkter med krav på intervall med minimimått och maximimått kommer att utvärderas. Förvaltningsrätten konstaterar att ABA-Skol endast angett på vilket sätt ABA-Skol lidit eller riskerar lida skada av att Lekolars anbud antagits och inte på vilket sätt de påtalade bristerna i förfrågningsunderlaget påverkat ABA-Skols möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud, vilket medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Tvärt om har ABA-Skol uttryckligen framfört att ABA-Skol inte har något att invända mot den ut­ värdering som gjorts beträffande ABA-Skols anbud och att anbudet har för­ kastats. Eftersom ABA-Skol inte konkretiserat på vilket sätt ABA-Skol lidit eller riskerat lida skada på grund av brister i transparensen i förfrågnings­ underlaget saknas det anledning för förvaltningsrätten att ingripa i upphand­ lingen på grund av de påstådda bristerna. Uppfyller Lekolar kraven i förfrågningsunderlaget? ABA-Skol har gjort gällande att Lekolars anbud inte uppfyller samtliga 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5534-17 I MALMÖ Avdelning 1 ställda krav och att Lekolars anbud därmed inte borde ha antagits. ABA­ Skol har därför lidit eller riskerat att lida skada av att gå miste om att upp­ handlingen, när inga godkända anbud fanns att tillgå, skulle göras om. Av punkten 2.2.4 i förfrågningsunderlaget framgår att hänvisningar sker till exempelprodukter/fabrikat och att exempelprodukter tillsammans med övrig information ska ge anbudsgivare en uppfattning om efterfrågad funktion/ kvalitet. Det framgår vidare av samma punkt att beställaren inte tar ställning till om exempelprodukten totalt sett uppfyller samtliga ställda krav avseende kvalitet/funktion/miljökrav i kommande avtal. I de fall visst fabrikat angi­ vits godtas likvärdig produkt. Mindre avvikelser tolereras så länge det inte blir fråga om att en helt annan produkt offererats eller en produkt med sämre kvalitet och funktion. Beställaren förbehåller sig rätten att bedöma om pro­ dukten är likvärdig eller ej. Förvaltningsrätten anser inte att det visats annat än att Lekolar uppfyller kravet på minst 90 procent godkända produkter utifrån hur kravet är utfor­ mat. ABA-Skol har därmed inte visat att Staden förfarit felaktigt vid utvär­ deringen av Lekolars anbud. Finns det grund för att göra om upphandlingen på grund av att anbudens giltighet gått ut? Av rättspraxis kan utläsas att anbudens giltighetstid kan förlängas under förutsättning att principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § LOU iakttas samt att en förlängning främst är en fråga mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivarna (se Högsta förvaltningsdomstolens avgö­ rande RÅ 2008 not. 26). Om den ursprungligt angivna giltighetstiden har gått ut före tilldelningsbeslutet torde det krävas att samtliga anbudsgivare går med på att förlänga giltighetstiden, annars bör upphandlingen göras om Gfr Kammarrätten i Göteborgs dom den 26 januari 2005 i mål nr 6802-04). 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5534-17 I MALMÖ Avdelning 1 Kravet på samtliga anbudsgivares samtycke till en förlängning gör sig enligt förvaltningsrätten inte gällande när den ursprungliga giltighetstiden gått ut efter tilldelningsbeslutet Gfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 11 mars 2009 i mål nr 3521-08). Det tilldelningsbeslut som är aktuellt i målet fatta­ des den 11 maj 2017. Den ursprungliga anbudstiden gick ut därefter. Den omständigheten att Staden endast kontaktat Lekolar och ABA-Skol medför enligt förvaltningsrättens bedömning därmed inte att upphandlingen måste göras om. Sammarifattning Mot bakgrund av det ovan anförda finner förvaltningsrätten att det på de grunder som ABA-Skol anfört inte finns skäl för ingripande enligt LOU. ABA-Skols ansökan ska därför avslås. HUR MAN Ö VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) Louise af Klint Ulrika Skogler har föredragit målet. 9 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Bilaga 1 www .domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. ,vww.domstol.se