LÄNSRÄTTENI KALMAR LÄN Föredragande Mari Heidenberg SÖKANDE BRa VYS-konsult AB Torsåsgatan 9 392 39 Kalmar MOTPART DOM 2009-06-10 Meddelad i Kalmar Mål nr 757-09 E Rotel 4 Sida 1 (7) Kalmar kommun Fastighets- och inköpskontoret Box 611 391 26 Kalmar SAKEN Offentlig upphandling enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 35967 Postadress Box 614 391 26 Kalmar Besöksadress Smålandsgatan 28 Telefon Telefax 0480-47 78 00 0480-851 05 E-post: lansrattenikalmar@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I KALMAR LÄN YRKANDEN M. M. DOM 2009-06-10 Sida 2 757-09 E Kalmar kommun (kommunen) genomför en upphandling enligt LOU av VVS- projektering avseende nybyggnad av ishall i kvaiieret Nötskrikan 3 i Kalmar. Kommunen har i tilldelningsbeslut den 30 april 2009 beslutat att Sweco Systems AB i Kalmar ska antas som projektör. BRa VYS-konsult AB (BRa) yrkar i ansökan om överprövning att upphandlingen ska rättas. Länsrätten beslutade den 5 maj 2009 att upphandlingen inte får avslutas im1an rätten slutligen tagit ställning till ansökningen om överprövning eller förordnar på annat sätt. Kommunen hemställer att länsrätten avskriver målet med anledning av att kommunen har beslutat att avbryta upphandlingen. BRa motsätter sig att målet avskrivs. DOMSKÄL I kommunens förfrågningsunderlag U5.2 sägs att kunskap och erfarenhet hos handläggande konstruktören i projektet och ersättare vid sjukdom namnges i anbudet samt att tidigare erfarenhet av projektering av ishallar är ett krav. Vid prövningen k01mner hänsyn tas till flera olika faktorer, bl.a. kapaciteten hos konsulten och angivna referenser. I förfrågningsunderlaget U5.3 sägs att vid prövning av anbud kommer föl­ jande kriterier att värderas. * Pris 70 % (Pris proportionerlig jämförelse) * Erfarenhet av liknande projekt 30 %. Flest liknande projekt ger full LÄNSRÄTTENI DOM KALMARLÄN 2009-06-10 poäng i fallande skala. Därvid kommer inte endast det lägsta priset vara avgörande. BRa anför som grund för sin ansökan i huvudsak följande. BRa ifrågasätter om det är tillåtet att ha "Erfarenhet" som viktningsgrund. Det ger fördel till stora bolag och dislaiminerar mindre bolag. Erfarenhet som viktningsgrund ger en snedvriden fördel för bolag som utfört projekt på andra platser i landet med andra anställda än som ska utföra det aktuella projektet. Enligt LOU ska det för den upphandlande enheten mest fördelaktiga anbu­ det antas. Det mest fördelaktiga anbudet har lämnats av BRa. Endast an­ budssumman bör vara avgörande. Viktningen av "Erfarenhet" är i vaii fall felaktigt utförd då kommunen har låtit anbudsgivarna hänvisa till meriter och referenser som inte utförts av de personer som ska handha det aktuella projektet. Enligt förfrågningsun­ derlaget ska tänkt organisation för projektet namnges i anbudet och endast namngivna personers kompetens värderas men så hai· inte skett. Kommu­ nen har således inte bedömt den uppgivna projektorganisationens meriter gällande ishallar utan anbudslämnarnas tidigare utförda projekt i bolaget. Kommunen har därmed frångått förfrågningsunderlaget. Kommunens yttrande följande. Det förfrågningsunderlag som legat till grund för upphandlingen är för­ knippat med vissa brister. Dessa brister medför att kommunen är förhind­ rad att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan att öve1iräda LOU. Därför har kommunen med hänvisning till bl.a. EG-domstolens dom Sida 3 757-09 E LÄNSRÄTTEN I KALMAR LÄN DOM 2009-06-10 Sida 4 757-09 E i C-244/02 beslutat att avbryta upphandlingen och påbö1ja en ny upphand­ ling. Enligt EG-praxis är det inte tillåtet att utvärdera antalet referenser då detta inte innehåller något mått på kvalitet. De referensobjekt som utvärderats har inte haft samband med kontraktets föremål utan avsett anbudsgivarens kvalifikationer och resurser. Referensobjekten har avsett uppdrag utförda av anbudsgivaren och inte av offererad projektorganisation. Det har inte fmmits något krav i förfrågningsm1derlaget på att de referenser som redovi­ sas ska vara utförd av offererad projektorganisation. Samtliga anbudsgivare har baserat sina anbud respektive beslut att ej in­ komma med anbud på det sätt som förfrågningsunderlaget varit utformat. De leverantörer som beslutat att ej inge anbud i upphandlingen har baserat detta beslut på det sätt som förfrågningsunderlaget varit utformat. Det före­ faller troligt, eller i vart fall inte omöjligt, att anbudsgivarna skulle ha ut­ format sina anbud på ett annat sätt om förfrågningsunderlaget varit utfor­ mat annorlunda. Det är heller inte osam1olikt att ytterligare leverantörer hade kunnat inkomma med anbud för det fall förfrågningsunderlagets kravspecifikation och utvärderingslaiterier utformats på annat sätt. Klart är i vali fall att utfallet i upphandlingen inte hade blivit detsamma. Ovan­ stående brister som hänför sig till upphandlingens konkurrenssökande ske­ de kan därför endast åtgärdas genom att upphandlingen görs om. Kommu­ nen kan omöjligen rätta upphandlingen. Det enda sätt för kommunen att inte överträda principen om likabehandling har varit att avbryta upphand­ lingen. BRa har inte lidit eller riskerat att lida skada till följd av att företaget inte uppfyller kravet som ställts upp i förfrågningsunderlaget att ha tidigare erfarenhet av projektering av ishallar. Kommunen skulle därför rätteligen ha förkastat BRas anbud. Sida 5 LÄNSRÄTTENI DOM 757-09 E KALMAR LÄN 2009-06-10 BRa invänder följande mot kommunens yttrande. BRa kan använda sig av extern kompetens för att fullgöra ett kontrakt om den inte finns i bolaget. K01m1mnen borde ha avbrutit upphandlingen innan anbud valts för tilldelning för att EG-domstolens dom C-224/02 ska vara tillämplig. LOU är verkningslös om en upphandlande myndighet har rätt att avbryta en upphandling och hävda brister i förfrågningsunderlaget efter att man antagit ett anbud och meddelat anbudslämnare och priser. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 12 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upp­ handlande myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphand­ lande myndighet ska i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsun­ derlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. LÄNSRÄTTENI DOM KALMARLÄN 2009-06-10 I 16 kap. 2 § första stycket LOU är följande föreskrivet. Om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av EG-domstolens avgörande den 24 januari 2008 i mål C-532/06, Liana­ kis, punkterna 30-31, framgår att de kriterier som inte syftar till att faststäl­ la det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivamas förmåga att utföra projektet ifråga inte kan anses utgöra kriterier för tilldelning. Kriterier som huvudsakligen avser vilken erfarenhet och vilka kvalifikationer och resurser som anbudsgivaren förfogar över för att säkerställa ett gott utförande av projektet i fråga utgör laiterier som avser anbudsgivamas förmåga att utföra projektet och således inte kriterier för tilldelning. Länsrätten gör följande bedömning. En upphandlande enhet kan avbryta en påbörjad upphandling om den har sakliga skäl för ett sådant beslut. Fel och brister i förfrågningsunderlaget som uppmärksammas sedan ett beslut om tilldelning fattats och en anbuds­ givare ansökt om överprövning kan dock inte anses som godtagbara skäl för att avbryta en upphandling. På grund härav kan målet inte avskrivas från vidare handläggning utan BRas ansökan ska prövas. I förfrågningsunderlaget U5.3 sägs att "Flest liknande projekt ger full po­ äng i fallande skala". Detta kriterium får huvudsakligen anses hänförligt till anbudsgivamas kvalifikationer och inte till den aktuella VVS- Sida 6 757-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM KALMAR LÄN 2009-06-10 projekteringen. På grund härav får anbudsutvärderingen anses ha påverkats av ovidkommande hänsyn. K1. iteriet strider därför mot 1 kap. 9 § LOU. BRas möjligheter att erhålla kontrakt kan ha påverkats av felaktigheten och bolaget kan därmed ha lidit skada enligt 16 kap. 2 § LOU. Skäl finns sålunda för ingripande enligt 16 kap 2 § LOU. Oavsett hur BRas yrkande utformats kan länsrätten välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas (RÅ 2005 ref. 47). Om förfrågningsunderlaget varit utformat på ett tillåtet sätt är det troligt att anbudsgivarna utformat sina anbud på annat sätt än som skett. Det otillåtna hiteriet kan också ha avhållit leverantör från att avge anbud. Kommunen kan därmed inte anses ha tagit tillvara möjligheterna till konkurrens. Till följd härav ska upphandlingen göras om. R MAN ÖVERKLAGAR, se bil ga (Dv 3109/ld). länsrättens vägnar Sida 7 757-09 E .. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den son:1 vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kanunarrätten i.Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överldagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då ldaganden fick del av beslutet. Tiden för överldagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överldagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överldagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överldagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det ldart och tydligt framgår av överldagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den ldagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där lda­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överldagas med uppgift om länsrättens namn, måhmmmer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som ldaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som lda­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som ldaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av ldagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om ldaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fulhnakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nu1runer. Bilaga l'-0N www.domstol.se ,�!��'