F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING 2014-04-23 Meddelad i MŒl nr 589-14 Enhet 2 KONKURRENSVERKET 20K"04- 23*¥ Avd Dok.Id 160686 Postadress Box 406 581 04 Linkšping Telefon 013-25 11 00 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid mŒndag - fredag 08:00-16:00 S…KANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTP ART Eskilstuna kommun Dnr KSnr Ombud: Stadsjurist Pia Svennerholm Moberg Eskilstuna kommun 631 86 Eskilstuna SAKEN Linkšping FrŒga om upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE Fši*valtningsrŠtten bifaller Konkurrensverkets ansškan och fšrpliktar Eskilstuna kommun att betala 225 000 la' i upphandlingsskadeavgift. Besšksadress Brigadgatan 3 Telefax 013-25 11 40 Aktbil Sida 1 (18) F…RV AL TNINGSR€TTEN I LINK…PING Enhet 2 DOM Sida 2 589-14 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Eskilstuna kommun (Kommunen) har utan fšregŒende annonsering enligt LOU ingŒtt avtal med Eskilstuna Marknadsfšring AB (EMAB) avseende arrangemang av tvŒ festivaler, "Springpride" som hšlls den 23-26 maj samt "Eskilstuna Stadsfestival" som hšlls den 1-3 augusti 2013. Konkurrensverket har den 30 januari 2014 inkommit med en ansškan om upphandlingsskadeavgift och yrkar att Kommunen ska fšrpliktigas betala 225 000 kr i upphandlingsskadeavgift. Kommunen motsŠtter sig bifall till Konkurrensverkets ansškan och yrkar i fšrsta hand att rŠtten ska besluta att nŒgon upphandlingsskadeavgift inte ska betalas ut. I andra hand yrkar Kommunen att avgiften ska efterges och i tredje hand att den ska sŠttas ned. VAD PARTERNA ANF…RT Konkurrensverket EMAB Šr ett bolag som har i uppdrag att synliggšra och marknadsfšra Eskilstuna. Bolaget driver Eskilstuna turistbyrŒ och Eskilstuna Convention Bureau samt ansvarar fšr den operativa delen av varumŠrket Eskilstuna. EMAB Šgs till 40 procent av Kommunen och till 60 procent av nŠringsli- vet. Kommunens basavlal med EMAB Under rubriken BesšksnŠring i bilaga till det basavtal som ingicks mellan Kommunen och EMAB under Œr 2010 framgŒr bl.a. att det i begreppet "BesšksnŠring" ingŒr alla typer av turism, affŠrsbesšk, evenemang och F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING Enhet 2 eventbesšk samt att EMAB ansvarar fšr att leda, driva och utveckla turist- frŒgorna i hela Eskilstuna, Vidare anges mer specifikt vilka uppgifter som omfattas av uppdraget: 1. A tt driva en Œretruntšppen turistbyrŒ - kvalitetsnivŒ blŒ/gul. 2. Produktion/uppdatering av erforderligt material, sŒsom kartor, bro- schyrer, hemsidor, infostationer m.m. 3. Utveckla koncept och produkter fšr olika kategorier av besškare och paketera dessa. 4. Marknadsfšra Eskilstuna, TorshŠlla och kommunens attraktioner 589 14 5. 6. 7. som turistmŒl. Dock inkluderas hŠrvid inga sŠrskilda kampanjer. Via exempelvis Convention Bureau verka fšr att fŒ olika evene- mang/konferenser fšrlagda till Eskilstuna. Vara en aktiv partner Šven vid andra aktšrers aktiviteter. Skaffa sig kunskap om evenemang och aktiviteter fšr hela Esldlstuna. Kommunens avtal med EMAB angŒende festivalarrangemang Kommunstyrelsen har den 12 februari 2013 beslutat att anslŒ 2 500 000 la-onor till "Eskilstuna stadsfestival" och RIX FM samt 500 000 kronor till festivalen "Springpride". Vidare beslutades att ge EMAB uppdraget att organisera genomfšrandet av arrangemangen. Kommunen har dŠrefter ingŒtt ett avtal benŠmnt "Avtal Stadsfestivaler" (festivalavtalet) med EMAB, Avtalet avsŒg de tvŒ festivaler som kommun- styrelsen beslutat att anslŒ medel till och innebar att EMAB gavs i uppdrag att organisera genomfšrandet av festivalerna. Som ersŠttning fšr utfšrande av uppdraget skulle Kommunen betala 3 000 000 kronor till EMAB. Avta- let angavs gŠlla under perioden 1 maj-31 december 2013 och hade under- tecknats av bŒda parter den 20 maj 2013. Sida 3 F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING Enhet 2 Kommunen har i samband med Konkurrensverkets utredning uppgett att tilldelningen av uppdraget till EMAB skedde genom det beslut som kom- munstyrelsen fattade den 12 februari 2013 och att Kommunen i maj teck- nade ett kompletterande tillŠggsavtal, festivalavtalet, om stadsfestivaler med EMAB. Enligt Kommunen har sŒvŠl tilldelningen av uppdragen som tecknandet av tillŠggsavtalet skett inom ramen fšr det basavtal som Kom- munen har med EMAB sedan Œr 2010. A v denna anledning har festivalav- talet inte fšregŒtts av nŒgon annonsering. Kommunen anser sig ocksŒ vara civilrŠttsligt bunden av basavtalet med EMAB. Kommunen har vidare uppgett att, alltsedan EMAB:s bildande, bedšm- ningen gjorts att vare sig tidigare eller nuvarande avtal mellan Kommunen och EMAB omfattas av upphandlingslagstiftningen. Enligt Kommunens uppfattning kan sŒvŠl kontroll- som verksamhetslaiteriet anses vara upp- fyllt, varfšr nŒgot upphandlingsfšrfarande inte tillŠmpades innan festival- avtalet ingicks. Kommunens avtal med EMAB utgšr en otillŒten direktupphandling Festivalavtalet Šr att betrakta som ett avtal med ekonomiska villkor mellan en upphandlande myndighet (Kommunen) och en leverantšr (EMAB) av- seende tillhandahŒllandet av en tjŠnst (arrangemang av festivaler). Enligt Konkurrensverkets bedšmning avser festivalavtalet en tjŠnst som faller under kategori 27, "…vriga tjŠnster", i bilaga 3 till LOU. TjŠnsten Šr dŠr- med att klassificera som en B-tjŠnst varfšr reglerna i 15 kap. LOU ska till- lŠmpas. Sammanfattningsvis har Konkurrensverket uppfattat Kommunens instŠll- ning som att direktupphandling varit tillŒten avseende festivalavtalet ef- tersom i) det skett inom ramen fšr basavtalet, vilket Šr det bindande avtal som fšrpliktigar Kommunen att tilldela uppdraget till EMAB, samt ii) var- Sida 4 589 14 F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING Enhet 2 ken basavtalet eller festivalavtalet Šr att anse som kontrakt i LOU:s me- ning, detta med stšd av 2 kap. 10 a ¤ LOU. Konkurrensverket delar inte Kommunens instŠllning utan anser att det i mŒlet aktuella avtalet skulle ha upphandlats i konkurrens, vilket bl.a. medfšr en annonseringsplikt. Kommunen har i yttrande till rŠtten anmŠrkt att det inte Šr sannolikt att nŒgon annan leverantšr hade varit intresserad av att genomfšra arrange- mangen eftersom dessa inte var avsedda att gŒ med vinst. Konkurrensver- ket genmŠler hŠrvid dels att Kommunens antagande Šr rent spekulativt, dels att detta ŠndŒ inte i sig kan motivera ett icke-annonserat fšrfarande eftersomdeendaundantagfrŒnannonseringsskyldigheten somŠrtillŒtna Šr de som uttryckligt och uttšmmande anges i upphandlingsdirektiven. Enligt 15 kap. 3 ¤ andra stycket LOU fŒr direktupphandling anvŠndas om i) kontraktets vŠrde uppgŒr till hšgst 15 procent av gŠllande tršskelvŠrde eller ii) fšratsŠttningarna i 4 kap. 5-9 ¤¤ LOU Šr uppfyllda, eller iii) det finns synnerliga skŠl. Det i mŒlet aktuella avtalet šverstiger den direktupphandlingsgrŠns som gŠllde vid avtalstillfŠllet. De undantag som anges i 4 kap. 5-9 ¤¤ LOU omfattar inte upphandlande myndigheters antaganden huruvida det finns intresserade anbudsgivare eller ej. Vad slutligen gŠller synnerliga skŠl av- ses med detta frŠmst mšjligheten att direktupphandla vissa hŠlso- och sjukvŒrdstjŠnster och socialtjŠnster samt Šven mšjligheten att snabbt kunna utnyttja uppkomna tillfŠllen fšr extra fšrmŒnliga kšp, t.ex. i samband med auktioner - i dessa fall krŠvs att det ršr sig om erbjudanden som vŠsentlig- en understiger marknadspriset. Konkurrensverket anser inte att nŒgot av lagens undantag frŒn annonse- ringsplikten har varit tillŠmpligt angŒende Kommunens avtal med EMAB, Sida 5 589 14 F…RV AL TNINGSR€TTEN I LINK…PING Enhet 2 DOM Sida 6 589-14 Kommunens basavtal med EMAB Arrangemang av festivaler omfattas inte av det basavtal som ingŒtts mellan Kommunen och EMAB. €ven om Kommunen Šr civilrŠttsligt bunden av basavtalet innehŒller det sŒledes inte nŒgra villkor som fšrpliktigar Kom- munen att tilldela arrangerandet av sŒdana evenemang till EMAB. EMAB har Œ sin sida genom basavtalet visserligen ett uppdrag att verka fšr att fŒ olika evenemang till Eskilstuna, men nŒgot uppdrag eller skyldighet att arrangera sŒdana Œterfinns inte, I basavtalet anges istŠllet att basuppgifterna kan komma att kompletteras med tillkommande projekt, aktiviteter och evenemang. Vidare framgŒr med tydlighet att det fšr sŒdana aktiviteter ska tecknas enskilda avtal, vil- ket Kommunen ocksŒ har gjort genom tecknandet av det i mŒlet aktuella festivalavtalet. Festivalavtalet innehŒller bl.a. villkor som reglerar vilka arrangemang EMAB ansvarar fšr, under vilka fšrutsŠttningar bolaget ska fŒ ersŠttning fšr sitt uppdrag, avtalets lšptid, Œterbetalningsskyldighet och fšrfarandet vid en eventuell tvist mellan parterna. Festivalavtalet Šr sŒledes ett sjŠlv- stŠndigt avtal med kommersiella villkor, som har tecknats fšr arrange- manget av de aktuella festivalerna och som Šr šmsesidigt fšrpliktande fšr bŒda parterna. Om de aktuella festivalarrangemangen hade omfattats av basavtalet torde det fšr švrigt inte ha varit nšdvŠndigt med ett sŠrskilt be- slut frŒn kommunstyrelsen att tilldela EMAB uppdraget. In house-undantaget i 2 kap. 10 a ¤ LOU Ett avtal utgšr inte ett kontrakt i LOU:s mening om avtalet slutits mellan en upphandlande myndighet och en annan juridisk person som Kommunen utšvar en kontroll šver som motsvarar den som den utšvar šver sin egen F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING Enhet 2 fšrvaltning. Dessutom krŠvs att den juridiska personen bedriver huvudde- len av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kon- trollerar den. EU-domstolen har klargjort att nŠr ett privat fšretag ingŒr som delŠgare i ett bolag som Šven till viss del Šgs av en upphandlande myndighet, uteslu- ter detta att den upphandlande myndigheten kan utšva en kontroll šver bolaget som motsvarar den som den utšvar šver sin egen verksamhet. Detta gŠller Šven om den privata Šgaren, till skillnad frŒn omstŠndigheter- na i fšrevarande mŒl, endast har en minoritetsstŠllning i bolaget. A v utred- ningen har framgŒtt att EMAB till 60 procent Šgs av intressenter frŒn nŠ- ringslivet. Det Šr dŠrmed uteslutet att Kommunen skulle kunna anses utšva en sŒdan kontroll šver EMAB som krŠvs enligt 2 kap. 10 a ¤ LOU fšr att LOU inte ska vara tillŠmplig. Kommunens festival avtal, jŠmte eventuella švriga avtal med EMAB, omfattas dŠrmed inte av in house-undantaget. Sammanfattande slutsatser angŒende direktupphandlingens tillŒtlighet Festivalavtalet avser utfšrandet av en B-tjŠnst som skulle ha annonserats och konkurrensutsatts enligt bestŠmmelserna i 15 kap. LOU. NŒgon sŒdan annonsering har dock inte skett. TjŠnsterna i festivalavtalet omfattas inte av det tidigare ingŒngna basavtalet och ska dŠrmed anses utgšra en separat upphandling. Eftersom relationen mellan Kommunen och EMAB inte upp- fyller kriterierna i 2 kap. 10 a ¤ LOU har festivalavtalet inte kunnat direkt- tilldelas med stšd av in house-undantaget. Det har heller inte i švrigt fram- kommit nŒgra skŠl fšr ett icke-annonserat fšrfarande. Festivalavtalet utgšr dŠrfšr en otillŒten direktupphandling. Sida 7 589 14 F…RV AL TNINGSR€TTEN I LINK…PING Enhet 2 Upphandlingsskadeavgift DOM Sida 8 589-14 En ansškan om upphandlingsskadeavgift pŒ grund av otillŒten direktupp- handling ska, om ingen šverpršvning av avtalets giltighet har skett, enligt 17 kap. 7 ¤ andra stycket LOU ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom ett Œr frŒn det att avtalet slšts. I och med att den fšrsta festivalen, "Springpride", arrangerades redan den 23-26 maj, och att Kommunen var fšrpliktigad att gšra den fšrsta utbetal- ningen den 15 maj 2013, presumerar Konkurrensverket att parterna har pŒbšrjat utfšrandet av sina avtalsfšrpliktelser innan avtalets teclaiande. Den faktiska tidpunkten fšr festivalavtalets ingŒende torde dŠrmed kunna bestŠmmas till en tidpunkt nŒgon gŒng/šre den 20 maj 2013 men efter kommunstyrelsens beslut den 12 februari 2013 om att anslŒ 3 000 000 kro- nor till festivalerna och tilldela EMAB uppdraget. KontraktsvŠrdet BerŠkningen av avtalets vŠrde i mŒl om upphandlingsskadeavgift ska en- ligt 15 kap. 3 a ¤ LOU uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet, Šven options- och fšrlŠngningsklausuler ska beaktas. Enligt festivalavtalet utgick en fast ersŠttning om totalt 3 000 000 kronor fšr de bŒda arrangemangen. Kommunen har bekrŠftat att denna summa Šr korrekt och att kostnaderna fšr respektive festival har motsvarat de an- slagna medlen, SanktionsvŠrde och avgiftens storlek En upphandlingsskadeavgift ska enligt 17 kap. 4 ¤ LOU uppgŒ till lŠgst 10 000 kronor och hšgst 10 miljoner kronor. Avgiften fŒr inte šverstiga tio F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M I LINK…PING Enhet 2 procent av kontraktsvŠrdet, Enligt 17 kap. 5 ¤ LOU ska vid faststŠllande av upphandlingsavgiftens storlek sŠrskild hŠnsyn tas till hur allvarlig švertrŠ- delsen Šr. I ringa fall ska nŒgon avgift inte beslutas. Avgiften fŒr efterges om det finns synnerliga skŠl. Av fšrarbetena framgŒr att ett av syftena med upphandlingsskadeavgiften Šr att sŠkerstŠlla att upphandlingsreglerna iakttas och att skattemedlen an- vŠnds pŒ ett korrekt sŠtt, UtgŒngspunkten Šr att avgiften bestŠms sŒ att myndigheten avhŒller sig frŒn švertrŠdelser av lagen samt att Šven andra upphandlande myndigheter avhŒller sig frŒn švertrŠdelser. Ju allvarligare švertrŠdelsen kan anses vara, desto hšgre belopp bšr sanlctionsavgiften faststŠllas till. I fšrarbetena erinras om att det i Šndringsdirektivet fšre- skrivs att de alternativa sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskrŠckande. Enligt Konkurrensverkets mening bšr upphandlingsskadeavgiftens storlek vid otillŒten direktupphandling berŠknas med utgŒngspunkt i det ingŒngna avtalets vŠrde. DŠrefter bšr det pršvas om det fšreligger nŒgra fšrmild- rande eller fšrsvŒrande omstŠndigheter i det enskilda fallet som kan in- verka sŠnkande eller hšjande pŒ avgiften. Denna metod bidrar till en enhet- lighet och fšrutsebarhet vid berŠkningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek. Avtalets vŠrde Šr ocksŒ ett adekvat mŒtt pŒ hur allvarlig švertrŠ- delse en otillŒten direktupphandling typiskt sett Šr - ju hšgre avtalsbelopp desto allvarligare švertrŠdelse. OtillŒtna direktupphandlingar anses bŒde av unionslagstiftaren och av den svenska lagstiftaren i sig vara en av de allvarligaste švertrŠdelserna inom upphandlingsomrŒdet, vilket bšr leda till att sanktionsvŠrdet i dessa fall ofta kan anses vara hšgt. En upphandlingsskadeavgift vid otillŒten direkt- upphandling bšr sŒledes ligga i den švre delen av skalan, i allmŠnhet mel- lan fem och tio procent av avtalets vŠrde. Vid otillŒtna direktupphandlingar F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M I LINK…PING Enhet 2 av normalgraden, bšr avgiften ligga i mitten av den švre delen av skalan, det vill sŠga 7-8 procent av avtalets vŠrde. Avtalets totala vŠrde ska som ovan angetts berŠknas till 3 000 000 kronor. En upphandlingsskadeavgift om 225 000 kronor utgšr 7,5 procent av kon- traktsvŠrdet. Den yrkade avgiften Šr enligt Konkurrensverkets mening vid en sammantagen bedšmning av omstŠndigheterna i fšrevarande Šrende en effektiv, avskrŠckande och proportionerlig sanktion fšr den aktuella šver- trŠdelsen. Kommunen har, fšr det fall rŠtten finner att det ršrt sig om en švertrŠdelse, anfšrt att det Šr oklart om festivalarrangemangen skulle ha upphandlats och att švertrŠdelsen dŠrfšr, samt med hŠnsyn Šven till švriga omstŠndigheter, ska anses som ringa. I vart fall fšreligger enligt Kommunens uppfattning skŠl fšr eftergift eller nedsŠttning. Enligt Konkurrensverkets uppfattriing stŒr det dock klart att de aktuella arrangemangen skulle ha upphandlats i konkurrens varfšr Kommunen sak- nar grund fšr sin instŠllning angŒende švertrŠdelsens sanktionsvŠrde. Det bšr Šven anmŠrkas att det endast Šr i sŠllsynta fall som det kan aktuali- seras att nŒgon upphandlingsskadeavgift šverhuvudtaget inte ska utgŒ, Detta understryks i lagens fšrarbeten, dŠr det anges att utrymmet fšr att betrakta en švertrŠdelse som ringa Šr ytterst begrŠnsat. €ven nŠr det gŠller eftergift torde utrymmet i princip vara mycket litet fšr domstolen att be- sluta om att en upphandlande myndighet ska undgŒ att betala upphand- lingsskadeavgift. Eftergift krŠver enligt lagen att synnerliga skŠl fšreligger. I fšrarbetena uttalas att de situationer som Œsyftas nŠrmast Šr sŒdana dŠr det skulle framstŒ som orimligt eller stštande att ta ut avgiften. Mšjlighet- en att medge eftergift Šr en form av ventil som inte Šr avsedd att tillŠmpas annat Šn i rena undantagsfall, Konkurrensverket anser att det i fšrevarande Sida 10 589-14 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M I LINK…PING Enhet 2 fall varken fšreligger nŒgra skŠl fšr eftergift eller fšr bedšmningen att det skulle ršra sig om ett ringa fall. Kommunen Kommunen har inte gjort sig skyldig till en otillŒten direktupphandling. Fšr det fall rŠtten skulle anse att Kommunen har gjort en otillŒten direkt- upphandling sŒ Šr švertrŠdelsen i vart fall att anse som ringa och det ska dŠrfšr inte beslutas om nŒgon upphandlingsskadeavgift. Om rŠtten ŠndŒ skulle besluta om upphandlingsskadeavgift sŒ ska avgiften, pŒ grund av synnerliga skŠl, efterges eller Œtminstone sŠttas ned. Festivalerna anordnades fšr sŒvŠl Kommunens medlemmar som utomstŒ- ende besškare. Festivalerna var gratisarrangemang fšr alla som ville be- sška dem. Arrangemangen uppfyller det kommunalrŠttsliga kompetens- kravet pŒ att vara av allmŠnt intresse. Kommunen kunde ha valt att ge en av sina egna nŠmnder/fšrvaltningar - fšretrŠdelsevis kultur- och fritids- nŠmnden/-fšrvaltningen - uppdraget att anordna festivalerna. Ett sŒdant uppdrag i egen regi hade inte behšvt upphandlas enligt reglerna i LOU. Kommunen valde dock att ge uppdraget till det egna marknadsfšringsbola- get EMAB eftersom denna typ av arrangemang ingick/ingŒr i det befintliga basavtalet mellan Kommunen och EMAB, vilket Kommunen Šr bunden av - sŒsom bŒda parterna tolkar avtalet. Fšr det fallet Kommunen hade ge- nomfšrt festivalerna i egen regi sŒ hade det ekonomiska och organisato- riska slutresultatet fšr festivalerna i princip blivit detsamma som nu. HŠr vill Kommunen sŠrskilt understryka att ingen annan arrangšr sannolikt hade Œtagit sig arrangemangen, eftersom de genomfšrdes helt utan vinst. De fanns dŠrmed inga konkurrensaspekter att ta hŠnsyn till i samman- hanget. Arrangemangen genomfšrdes i nŠra samverkan mellan EMAB och Kommunen. Det Šr dŠrfšr pŒ sŠtt och vis oklart om festivalarrangemangen i sig, under fšrevarande omstŠndigheter, šver huvudtaget skulle upphand- Sida 11 589-14 F…RVALTNINGSR€TTEN . I LINK…PING Enhet 2 DOM 5 8 9 4 4 lats eller inte. …vertrŠdelsen fŒr dŠrfšr, och Šven med hŠnsyn till švriga omstŠndigheter i Šrendet, anses som ringa. NŒgon upphandlingsskadeavgift ska dŠrfšr inte dšmas ut. Kommunen anser att det - mot bakgrund av vad som sammantaget anfšrts i Šrendet - i vart fall fmns skŠl att efterge eller sŠtta ned upphandlingsska- deavgiften. TILL€MPLIGA BEST€MMELSER M.M. Av 2 kap. 10 a ¤ LOU framgŒr att med kontrakt enligt 10 ¤ avses dock inte avtal som sluts mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person eller en gemensam nŠmnd enligt kommunallagen (1991:900), om 1. den upphandlande myndigheten utšvar en kontroll šver den juridiska personen eller den gemensamma nŠmnden som motsvarar den som den utšvar šver sin egen fšrvaltning, och 2. den juridiska personen eller den gemensamma nŠmnden bedriver hu- vuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar den. Enligt 15 kap. 3 ¤ LOU ska en offentlig upphandling enligt detta kapitel gšras genom fšrenklat fšrfarande eller urvalsfšrfarande. Direktupphand- ling fŒr dock anvŠndas om kontraktets vŠrde uppgŒr till hšgst 15 procent av det tršskelvŠrde som avses i 3 kap. 1 ¤ fšrsta stycket 2 och andra styck- et. VidarefŒrdirektupphandling anvŠndas i tillŠmplig omfattning i de fall fšrutsŠttningarna fšr fšrhandlat fšrfarande utan fšregŒende annonsering som avses i 4 kap. 5-9 ¤¤ Šr uppfyllda eller om det finns synnerliga skŠl. A v 15 kap. 4 ¤ LOU framgŒr att den upphandlande myndigheten vid fšr- enklat fšrfarande ska begŠra anbud genom annons i en elektronisk databas, som Šr allmŠnt tillgŠnglig, eller genom annons i annan form som mšjliggšr \ | : j Sida 12 j 'i ! j iI : j ji j; ;j jj , F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING Enhet 2 effektiv konkurrens. Vidare anges att den upphandlande myndigheten vid urvalsfšrfarande ska publicera en ansškningsinbjudan genom en annons i en elektronisk databas, som Šr allmŠnt tillgŠnglig. Myndigheten fŒr i sin inbjudan ange det antal leverantšrer som den avser att bjuda in. Antalet ska bestŠmmas med hŠnsyn till arten av det som ska upphandlas och vara till- rŠckligt stort fšr att effektiv konkurrens ska uppnŒs. Enligt 17 kap, 1 ¤ 3 LOU fŒr allmŠn fšrvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala en sŠrskild avgift (upphandlingsskade- avgift) bl.a. om myndigheten har slutit avtal med en leverantšr utan fšre- gŒende annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 ¤, 13 kap. 2 eller 5 ¤, 14 kap. 5 ¤ eller 15 kap. 4 eller 6 ¤. Enligt 17 kap. 4 ¤ LOU ska upphandlingsskadeavgiften uppgŒ till lŠgst 10 000 kronor och hšgst 10 000 000 kronor. Avgiften fŒr inte šverstiga tio procent av kontraktsvŠrdet. Enligt 17 kap. 5 ¤ fšrsta stycket LOU ska vid faststŠllande av upphand- lingsskadeavgiftens storlek sŠrskild hŠnsyn tas till hur allvarlig švertrŠdel- sen Šr. I ringa fall ska nŒgon avgift inte beslutas. A vgiften fŒr efterges, om det finns synnerliga skŠl. Av lagens fšrarbeten framgŒr bl.a. fšljande avseende sanktionsvŠrde. Inom de givna beloppsramarna bšr beslutande instans ha ett betydande utrymme att faststŠlla avgiftens storlek. Det bšr dock erinras om att det i Šndringsdi- rektivet fšreskrivs att de alternativa sanktionerna ska vara effektiva, pro- portioneiiiga och avskrŠckande. Syftet med fšrslaget Šr att j u allvarligare švertrŠdelsen kan anses vara, desto hšgre belopp bšr sanktionsavgiften faststŠllas till. Vid bedšmningen av sanktionsvŠrdet bšr Šven vŠgas in hur klar švertrŠdelsen kan anses vara. Om det tex. Šr sŒ att rŠttslŠget Šr oklart bšr det pŒverka sanktionsvŠrdet sŒ att švertrŠdelsen anses mindre allvarlig. F…RVALTNINGSR€TTEN D O M I LINK…PING Enhet 2 Som framgŒtt tidigare anses otillŒtna direktupphandlingar exempelvis vara en av de allvarligaste švertrŠdelserna inom upphandlingsomrŒdet, vilket bšr leda till att sanktionsvŠrdet i dessa fall ofta kan anses vara hšgt. Om det dŠremot i visst fall Šr oklart i rŠttspraxis huruvida en viss vara eller tjŠnst ska upphandlas och nŒgon upphandling inte har skett, bšr sanktions- vŠrdet anses relativt lŒgt just i det fallet, trots att det konstateras att upp- handlingsbestŠmmelsema skulle ha iakttagits. [...] Vidare kan avtalstidens lŠngd och vŠrdet pŒverka sanktionsvŠrdet pŒ sŒ sŠtt att sanktionsvŠrdet anses hšgre om en otillŒten direktupphandling gjorts och avtalet i frŒga avser en fšrhŒllandevis lŒng tid eller hšgt vŠrde (prop. 2009/10:180 s. 197). - 1 specialmotiveringen till 17 kap. 5 ¤ LOU uttalas bl.a. fšljande. Domstolen har stort utrymme att ta hŠnsyn till alla relevanta omstŠndighet- erinomramenfšrupphandlingsskadeavgiftens avskrŠckandesyfte.Detta innebŠr att hŠnsyn ska tas till sŒvŠl fšrsvŒrande som fšrmildrande omstŠn- digheter. UtgŒngspunkten bšr dock vara att avgiften bestŠms sŒ att myn- digheten avhŒller sig frŒn švertrŠdelser av lagen samt att Šven andra avhŒl- ler sig frŒn švertrŠdelser. Ju allvarligare švertrŠdelsen anses vara, desto hšgre belopp bšr sanldionsavgiften faststŠllas till. (a.prop. s. 369 f ) . F…RVALTNINGSR€TTENS BED…MNING Utgšr Kommunens avtal med EMAB en otillŒten direktupphandling? Kommunen har utan fšregŒende annonsering enligt LOU ingŒtt avtal med EMAB avseende arrangemang av tvŒ festivaler. FšrvaltningsrŠtten anser i lildiet med Konkurrensverket att festivalavtalet avser en B-tjŠnst pŒ vilken reglerna i 15 kap. LOU ska tillŠmpas. En offentlig upphandling enligt 15 kap. LOU ska enligt 3 ¤ gšras genom fšrenklat fšrfarande eller urvalsfšrfarande. Direktupphandling fŒr dock anvŠndas om kontraktets vŠrde uppgŒr till hšgst 15 procent av tršskelvŠr- Sida 14 589 14 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M I LINK…PING Enhet 2 det som 2013 lŒg pŒ 1 897 540 kronor. Vidare fŒr direktupphandling an- vŠndas i tillŠmplig omfattning i de fall fšrutsŠttningarna fšr fšrhandlat fšrfarande utan fšregŒende annonsering som avses i 4 kap. 5-9 ¤¤ LOU Šr uppfyllda eller om det finns synnerliga skŠl. Det Šr otvistigt i mŒlet att kontraktsvŠldet uppgŒr till 3 000 000 kronor. Beloppet ligger sŒledes šver 15 procent av tršskelvŠrdet. Detta innebŠr att 15 kap. LOU Šr tillŠmpligt, men att direktupphandling som utgŒngspunkt inte fŒr anvŠndas. Fšr att Kommunen ska anses ha genomfšrt en tillŒten direktupphandling krŠvs sŒledes att nŒgot av undantagen i 4 kap. 5-9 ¤¤ LOU Šr uppfyllda eller att det finns synnerliga skŠl. Det Kommunen har anfšrt avseende det faktum att ingen annan arrangšr sannolikt hade Œtagit sig arrangemangen dŒ dessa genomfšrdes helt utan vinstsyfte, omfattas inte av de undantag som anges i 4 kap. 5-9 ¤¤ LOU. Av det som framkommit i mŒlet konstaterar fšrvaltningsrŠtten att det inte heller kan anses fšreligga synnerliga skŠl fšr direktupphandling. Kommunen har emellertid i mŒlet invŠnt att det s.k. In house-undantaget i 2 kap. 10 a ¤ LOU Šr tillŠmpligt, bŒde vad avser basavtalet och festivalav- talet och att avtalen dŠrmed inte utgšr kontrakt i LOU:s mening. Fšreligger undantag enligt 2 kap. 10 a ¤ LOU? Av EU-domstolens praxis framgŒr att en upphandlande myndighet ska ha mšjlighet att utfšra de allmŠnnyttiga uppgifter som ankommer pŒ den ge- nom att utnyttja resurser inom den egna organisationen. I sŒdana fall anses det inte fšreligga nŒgot kontrakt med ekonomiska villkor ingŒnget mellan myndighetenochenseparatjuridiskperson,varfšr upphandlingsreglerna inte ska tillŠmpas pŒ en sŒdan transaktion. EU-domstolen har emellertid Sida 15 589 14 Sida 16 589 14 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M " I LINK…PING Enhet 2 Šven fastslagit att kontrakt som tilldelas mellan skilda juridiska personer under vissa omstŠndigheter kan undantas frŒn upphandlingsskyldigheten. GrŠnserna fšr detta undantag har klart och tydligt formulerats bland annat i EU-domstolens mŒl C-l 07/98 Teckal och mŒl C-94/99 ARGE GewŠsser- schuiz. Detta undantag, de s.k. Teckal-kriterierna, har infšrts i svensk rŠtt genom bestŠmmelsen i 2 kap. 10 a ¤ LOU. Detta innebŠr att avtal som upp- fyller bŒde kontroll- och verksamhetskriteriet i nyss nŠmnd paragraf inte omfattas av begreppet upphandlingskontrakt och behšver dŠrmed inte upp- handlas enligt LOU. EU-domstolen har dock i mŒl C-26/03 Stadt Hatte konstaterat att nŠr ett privat fšretag ingŒr som delŠgare i ett bolag som Šven till viss del Šgs av en upphandlande myndighet, sŒ utesluter detta att den upphandlande myndig- heten kan utšva en kontroll šver bolaget som motsvarar den som den utš- var šver sin egen verksamhet (kontrollkriteriet). Detta gŠller Šven om den privata Šgaren endast har en minoritetsstŠllning i bolaget. Av utredningen har framgŒtt att EMAB till 60 procent Šgs av nŠringslivet. FšrvaltningsrŠtten finner sŒledes att Kommunen inte kan anses utšva en sŒdan kontroll šver EMAB som krŠvs fšr att undantaget enligt 2 kap. 10 a ¤ LOU ska vara tillŠmpligt. Sammanfattning Sammanfattningsvis bedšmer fši-valtningsrŠtten att Kommunens fšrfa- rande att, utan fšregŒende annonsering enligt LOU, ingŒ avtal med EMAB avseende arrangemang av tvŒ festivaler Šr att betrakta som en otillŒten di- rektupphandling. Det fmns dŠrfšr grund fšr att pršva frŒgan om Kommu- nen ska erlŠgga en upphandlingsskadeavgift. F…RV AL TNINGSR€TTEN I LINK…PING Enhet 2 DOM Sida 17 589-14 Upphandlingsskadeavgiftens storlek FšrvaltningsrŠtten bedšmer inledningsvis att Kommunens švertrŠdelse inte kan anses som ett ringa fall och att det fmns skŠl fšr att besluta om att Kommunen ska pŒfšras en upphandlingsskadeavgift. Upphandlingsskadeavgiften, som begrŠnsas av kontraktets vŠrde, ska be- stŠmmas inom intervallet 10 000-300 000 kr. Vid faststŠllande av upp- handlingsskadeavgiftens storlek ska sŠrskild hŠnsyn tas till hur allvarlig švertrŠdelsen Šr. Konkurrensverket menar att otillŒten direktupphandling har ett hšgt sankt- ionsvŠrde och ansšker om en upphandlingsskadeavgift om 225 000 kr, vilket utgšr cirka 7,5 procent av avtalets vŠrde, Kommunen har anfšrt att det faktum att man anser att det Šr oklart om festivalarrangemangen i sig šver huvud taget skulle ha upphandlats samt att ingen arrangšr sannolikt hade Œtagit sig uppdraget dŒ det genomfšrdes utan vinstsyfte bšr verka i fšrmildrande riktning. Lagstiftaren har uttryckt att en otillŒten direktupphandling typiskt sett bšr ses som en allvarlig švertrŠdelse. Det har i mŒlet inte framkommit skŠl att gšra en annan bedšmning. FšrvaltningsrŠtten anser inte att det, mot bak- grund av den information som lŠmnats av parterna i mŒlet, fmns stšd fšr att hŠvda att det skulle ha varit oklart huruvida festivalarrangemangen skulle upphandlas. Inte heller kan det faktum att festivalerna genomfšrdes utan vinstsyfte ses som nŒgon fšrmildrande omstŠndighet, I syfte att mar- kera vikten av att offentliga kontrakt blir fšremŒl fšr konkurrens och fšr att verka avskrŠckande bšr sanktionsvŠrdet vara hšgt. Avgiften bšr dŠrfšr bestŠmmas inom den švre delen av det ovan nŠmnda intervallet. Fšrvalt- ningsrŠtten anser sŒledes att švertrŠdelsen Šr klar och finner att den upp- handlingsskadeavgift som Konkurrensverket ansškt om, vilket motsvarar cirka 7,5 procent av kontraktsvŠrdet, fŒr anses vara vŠl avvŠgd. Det saknas skŠl att efterge avgiften. F…RV AL TNINGSR€TTEN I LINK…PING Enhet 2 Sammanfattning D O M Sida 18 589-14 Mot bakgrund av det ovan anfšrda ska Konlcurrensverkets ansškan bifallas och Kommunen fšrpliktigas att betala en upphandlingsskadeavgift om 225 000 la-onor. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D). MagmtsWickstršm Fšredragande har varit Andrea Ritzer. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND Bilaga Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Jšnkšping. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. Fšr att kammarrŠtten ska kunna ta upp Ert šver- klagande mŒste Er skrivelse ha kommit in till fšr- valtningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ Ni fick del av domen/beslutet, Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠt beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domsto- lens beslut meddelades. Om sista dagen fšr šver- klagande infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton ellet nyŒrsafton tŠcker det att besvŠtshandlingen kommer in nŠsta vardag. Om klaganden Št cn part som fšretrŠder det all- mŠnna, ska šverklagandet alltid ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag beslut meddelades. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kam- marrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd medde- las. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvalt- ningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr vilctigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstill- stŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och te- lefonnummer till ldagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet - och om de fortfarande Šr aktuella - behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, tele- fonnummer till arbetsplatsen och mobiltele- fonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som ldaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av do- men/beslutet. 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmp- ningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller det annars Fmns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. www.domstol.se