FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 3127-12 1 I VÄXJÖ 2012-10-26 Föredragande: Carin Gunnarsson SÖKANDE Meddelad i Växjö Farmartjänst Älmhult ek.för., 769616-4271 Väraberga 11 343 97 Älmhult MOTPARTER 1. Älmhults kommun Box 500 343 23 Älmhult 2. Wärkstanpatrik AB, 556526-4164 Danska vägen 3 343 31 Älmhult SAKEN i(ONKURRENSVERKET /�: 10....r,I6 '--'1'jU�i..L"i -' '- Avd Dnr Doss Akföil Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Farmartjänst Älmhult ek.för. ansökan och för­ ordnar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att utvärderingen görs om, varvid anbudet från Wärkstanpatrik AB inte ska beaktas. Dok.Id 58633 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3127-12 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Älmhults kommun (kommunen) har genomfört en upphandling avseende flyttjänster. Enligt tilldelningsbeslut den 21 augusti 2012 har kommunen beslutat att anta anbud från Wärkstanpatrik AB (Wärkstanpatrik). Farmartjänst Älmhult ek.för. (Farmartjänst) ansöker om överprövning och anför följande. Kommunen har inte följt uppställda krav. Enligt skall­ kravet i punkt 3.4.1 ska leverantören snabbt tillhandahålla personal och kunna utföra flera flyttningar vid samtida behov. Wärkstanpatrik, som är ensamföretagare, har svarat att han hyr in personal vid behov. Kommunen uppger att några beviskrav inte har ställts i frågan. Farmartjänst var dock tvungnaattförklarahurdeskullelösadettabådepertelefonochmail. Det är även ett skall-krav att leverantören har en komplett försäkring där även godset är försäkrat. Anbudsgivare måste ha en tilläggsförsäkring på sin företagsförsäkring vid flytt av bohag. Wärkstanpatrik har uppgett att bola­ get inte anskaffar någon specialförsäkring innan bolaget får ett uppdrag. Wärkstanpatrik har inte uppfyllt skall-kravet då det efterfrågas en försäk­ ring som även täcker godset. Farmartjänst har en godkänd försäkring. Un­ der punkt 4.3.l har Wärkstanpatrik angett O kr som pris för hyra av 10 timmar för lätt fordon. Vid övriga flyttningar efterfrågas släp och dragbil. Här finns kostnad hos alla anbudsgivare. Dessa kostnader bör beaktas. Punkten 4.3.1 är felformulerad. Farmartjänst har svarat på vad det kostar per timme att de flyttar med ett lätt flyttfordon och inte vad det kostar för kommunen att hyra fordon av dem. Farmartjänst har inget tillstånd att hyra ut fordon, då måste även de ange O kr om frågan gäller hyra enbart av bil.. Som referens är en kund (DANX) godkänd. Denna speditör har förmodlig­ en själv ekonomisk vinning av de utförda arbetena och kan inte anses som kund då det efterfrågas kundreferenser. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3127-12 I VÄXJÖ Älmhults kommun motsätter sig bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Vad gäller kundreferenser var det inget krav att referenten inte får ha "eko­ nomisk vinning" av det nämnda uppdraget. Det ligger inte i kommunens uppdrag att kontrollera att leverantörens anbud är rätt om det inte finns en stark misstanke om att uppgifterna är felaktiga. Således finns det ingen anledning för kommunen att inte godkänna de i tilldelningsbeslutet nämnda referenserna. Wärkstanpatrik bekräftar under punkt 3.4.1 att leve­ rantörens företag har förmåga att utföra flera flyttningar samtidigt. Kom­ munen har inte ställt några beviskrav hur anbudsgivare kan utföra de olika typerna av flytt. Kommunen begärde i kompletteringen av Farmartjänst en bekräftelse av punkterna 1-4 i punkten 3.4.1. Kommunen efterfrågade Wärkstanpatriks anbud på O kr för "hyra av 10 timmar lätt flyttfordon" vilket besvarades med att bolaget inte sysslar med hyrbilar. I telefonsamtal den 29 juni 2012 förtydligade kommunen att de inte vill hyra en bil för eget bruk, utan de vill hyra tjänsten med lätt flyttfordon. Om Wärkstan­ patrik offererar O kr för tjänsten av lätt fordon kommer det att betalas O kr för denna post. Wärkstanpatrik höll vid sin budgivning ändå fast vid O kr för det efterfrågade priset. Således uppfattade kommunen att alla anbuds­ givare har förstått och svarat rätt på det efterfrågade priset. Anbudsgivarna är fria att offerera vilka priser de vill. Efter kommunens påpekande att en komplett försäkring är ett skall-krav och en kopia av försäkringen ska bi­ fogas, skickade Wärkstanpatrik en kopia av försäkringsbrevet för ansvar­ försäkringen. Kommunen har gett alla anbudsgivare möjlighet att komplet­ tera och förtydliga sina anbud. Farmartjänst har kompletterat sitt anbud med telefonnummer till kontaktperson som inte angivits i anbudet. Farmar­ tjänst har även lämnat förtydliganden avseende ålder på sina fordon samt avseende varuvagnar. Kommunen har likabehandlat alla anbudsgivare och alla anbudsgivare har uppfyllt alla ställda skall-krav. Av komplettering från Wärkstanpatrik framgår att bolaget kompletterat sitt anbud med telefon­ nummer till referenser, försäkring och priser. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3127-12 I VÄXJÖ Wärkstanpatrik motsätter sig bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Wärkstanpatrik är ett aktiebolag som helt ägs av Patrik Carlsson. Patrik Carlsson är inte anställd av DANX utan har ett kontrakt med DANX lik­ nande det som kommunen nu upphandlar. Bolaget har logotypen DANX på ett av sina fordon enligt avtal och då de betalar mer om bilen är textad. Wärkstanpatrik är ett enmansföretag, vilket innebär att personal hyrs in då det behövs eller anställs efter behov. I dagsläget kan Wärkstanpatrik hyra in Farmartjänst eller något annat företag som också sysslar med flytthjälp. Detta verkar vara oväsentligt enligt förfrågningsunderlaget så länge bolaget intygar att lösningar finns för att lösa flera uppdrag parallellt. Wärkstan­ patrik har de försäkringar som i dagsläget är nödvändiga för flytt- och bud­ körning, då detta är bolagets huvudsyssla. Av förtydligande till kommunen kring denna fråga framgår att om ytterligare krav ställs kommer bolaget att uppfylla dem. Wärkstanpatrik har även trafiktillstånd, vilket dock inte ingick i förfrågningsunderlaget. Wärkstanpatrik hyr inte ut lätt flyttfordon utan personal, varför bolaget angivet 0 kr i anbudet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 16 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada över­ pröva en upphandling. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp- 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3127-12 I VÄXJÖ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. I det aktuella förfrågningsunderlaget anges i punkt 3.4.1 följande. Leverantören skall inneha resurser, kompetens och erfarenhet (bl.a. antal anställda, fordonpark) för att utföra: 1) flyttningaravvarierandestorleksordningunderiakttagandeavstor försiktighet och fackrnannamässighet, 2) vidbehovakutflytthjälp, 3) vid behov flyttningar kvällstid och helger, 4) vidbehovfleraflyttningarsamtidigt. Detta skall bevisas med en kortfattad beskrivning av leverantörens företag, inkl. bekräftelse av punktl-4. Leverantören skall ha erfarenhet från tidigare utförda uppdrag av liknande art och omfattning utförda under de senaste tre åren. Detta skall styrkas med en kortfattad beskrivning av 3 färdigutförda upp­ drag (värde över 30 000 sek per uppdrag) av olika kunder, där också kon­ taktperson och telefonnummer nämns. Av punkt 3.5 i förfrågningsunderlaget framgår att leverantören håller en komplett försäkring som skall ersätta skada som åsamkas egen verksamhet (egendom, personal m.m.) och köparen eller tredje man mot vilken köpa- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3127-12 I VÄXJÖ ren svarar. Försäkringsbrev skall bifogas. Av punkt 4.3.1 framgår att samt­ liga priser skall offereras i SEK exklusive moms och inkludera alla nöd­ vändiga kostnader för utförande av uppdraget (t.ex. framkörningsavgift). Bl. a. skall pris lämnas för hyra av 10 timmar lätt flyttfordon (upp till 3 500 kg, utan personal). Förvaltningsrätten gör följande bedömning. En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller samt­ liga förfrågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. skall-krav, inte ska beaktas vid utvärderingen. Kraven måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Fråga i målet är om Wärkstanpatriks anbud uppfyller i förfrågningsun­ derlaget ställda skall-krav. Av förfrågningsunderlaget framgår att leverantören skall ha en komplett försäkring som skall ersätta skada som åsamkas egen verksamhet och kö­ paren eller tredje man mot vilken köparen svarar. Försäkringsbevis skall bifogas. Wärkstanpatrik har till sitt anbud bifogat försäkringsbrev för fordon, bud­ bil. I komplettering från Wärkstanpatrik uppges att bolaget inte anskaffar någon extra specialförsäkring innan bolaget fått uppdraget. Wärkstan­ patriks anbud innehöll således inte en sådan komplett försäkring, som ut­ gör ett skall-krav enligt förfrågningsunderlaget. Inte heller uppfyllde Wärkstanpatriks anbud, vid anbudstidens utgång, skall-kravet att försäk­ ringsbrev skulle bifogas till anbudet. Genom att utvärdera Wärkstanpatriks anbud, trots att detta inte uppfyller samtliga ställda skall-krav, har kommunen brutit mot de grundläggande 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3127-12 I VÄXJÖ principerna i 1 kap 9 § LOU. Den omständigheten att Wärkstanpatrik efter påpekande från kommunen, och efter anbudstidensutgång, inkommit med kopia av försäkringsbrev avseende ansvarsförsäkring påverkar inte denna bedömning. Farmartjänst har lidit eller kan komma att lida skada genom kommunens agerande. Förutsättningar föreligger därför att bifalla Farmartjänsts ansö­ kan om överprövning. Med hänsyn till att konstaterade brister inte kan an­ ses hänförliga till upphandlingens konkurrensuppsökande skede, får rät­ telse anses vara en lämplig och tillräcklig åtgärd. Upphandlingen ska såle­ des rättas på så sätt att anbudsutvärderingen görs om, varvid anbudet från Wärkstanpatrik ska uteslutas. Med anledning av förvaltningsrättens ställningstagande föreligger inte skäl att pröva de ytterligare invändningar som Farmartjänst framfört till stöd för sin begäran om överprövning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV3109-1D-LOU) Bertil Idarsson tiI!!t SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ,;,��•,, Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU