Enhet 2 S…KANDE Meddelad i Uppsala Dok.Id 152223 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besšksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-431 63 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 MacSupport Aktiebolag, 556216-9267 Ombud: Advokat Roger Wier Advokatfirman Morris AB Box 2162 403 13 Gšteborg MOTPARTER 1. Atea Sverige AB, 556448-0282 Ombud fšr 1: Advokat Christofer Morales och jur.kand. Annika Blomqvist Advokatfirma DLA Nordic KB Box 7315 103 90 Stockholm 2. VŠsterŒs kommun 3. MŠlarenergi AB, 556448-9150 Ombud fšr 2 och 3: EU-advokat Robert MoldŽn och jur.kand. Johan LidŽn GŠrde Wesslau AdvokatbyrŒ i Gšteborg Kungstorget 2 411 17 Gšteborg SAKEN Offentlig upphandling ___________________ DOMSLUT FšrvaltningsrŠtten avslŒr yrkandena om att inhŠmta fšrhandsavgšrande och yttrande frŒn EU-domstolen. FšrvaltningsrŠtten bifaller ansškan och ogiltigfšrklarar dels VŠsterŒs kommuns avtal (avtalsnummer 2013/790-KS-061) den 13 januari 2014 med Atea Sverige AB, dels VŠsterŒs kommuns avtal om inkšp av surf- plattor som har gjorts med stšd av tillŠgg till avtalet den 13 januari 2014. 1 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I UPPSALA 2015-07-06 MŒl nr 794-15 E F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 794-15 I UPPSALA BAKGRUND VŠsterŒs kommun och MŠlarenergi AB, fšrkortad gemensamt kommunen, har genomfšrt en upphandling av ramavtal avseende leverans av klienter fšr IT-arbetsplats, dnr 2012/790-KS-061. Kommunen har fattat ett tilldel- ningsbeslut och dŠrefter ingŒtt avtal med anbudsvinnaren, Atea Sverige AB, fšrkortad Atea. FšrvaltningsrŠtten beslutade den 10 juli 2014 och 22 augusti 2014 att avslŒ begŠran frŒn MacSupport AB, fšrkortad MacSupport, att rŠtten skulle interimistiskt fšrordna att avtalet inte skulle fŒ fullgšras fšrrŠn annat beslu- tats av domstol. FšrvaltningsrŠtten bifšll i dom den 4 december 2014 i mŒl nr 3560-14 MacSupports ansškan om šverpršvning och ogiltigfšrklarade kommunens avtal den 13 januari 2014 med Atea. FšrvaltningsrŠtten ogiltigfšrklarade Šven avtalet om inkšp av Ipad som kommunen hade gjort med stšd av av- talet den 13 januari 2014. Atea Sverige AB šverklagade domen. KammarrŠtten Œterfšrvisade hŠrefter mŒlet till fšrvaltningsrŠtten fšr hand- lŠggning. YRKANDEN MacSupport ansšker om šverpršvning av avtalets giltighet och yrkar att det ingŒngna ramavtalet fšrklaras ogiltigt. Vidare yrkas att det avtal som slutits mellan kommunen och Atea avseende leverans av Ipad till skolans elever fšrklaras ogiltigt. Till stšd fšr sin talan anfšr MacSupport i huvud- sak fšljande. Kommunen har efter annonsering av upphandlingen och efter publicering 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 794-15 I UPPSALA av fšrfrŒgningsunderlaget och det ursprungliga ramavtalet genomfšrt en vŠsentlig fšrŠndring av fšrfrŒgningsunderlaget. Kommunen har fullfšljt upphandlingen och infšrlivat den vŠsentliga fšrŠndringen i ramavtalet. Ramavtalet har dŠrefter ingŒtts utan att fšregŒende annonsering enligt 7 kap. 1 ¤ lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, fšrkortad LOU, genomfšrts, trots att skyldighet dŠrtill har fšrelegat p.g.a. den vŠsentliga fšrŠndringen i fšrfrŒgningsunderlaget och ramavtalet. Ramavtalet har dŠr- med tillkommit genom en otillŒten direktupphandling. Kommunen har i fšrfrŒgningsunderlaget berŠknat upphandlingens Œrliga volymer till att bl.a. omfatta 660 bŠrbara datorer, varav 500 till VŠsterŒs kommun och 160 till MŠlarenergi. Kommunen har under upphandlingsfšr- farandet den 1 februari 2013 genomfšrt kompletteringar till fšrfrŒgnings- underlaget. Genom kompletteringen har kommunen lagt till 3 660 bŠrbara datorer per Œr i upphandlingen, totalt ca 12 000 bŠrbara datorer under av- talstiden. Detta betyder att upphandlingen under avtalstiden exklusive kompletteringarna har en volym om 2 640 bŠrbara datorer och inklusive kompletteringarna en volym om 14 640 bŠrbara datorer, vilket innebŠr att en volymškning skett med ca 555 procent och en vŠrdeškning frŒn upp- skattningsvis 18 miljoner kr per Œr till 50 miljoner kr per Œr. Volymupp- skattningen Šr givetvis en vŠsentlig uppgift i en upphandling fšr att leve- rantšrer ska kunna offerera bŠsta mšjliga anbud. Kommunen har Šven genom kompletteringen utvidgat upphandlingen att omfatta kommunens skolverksamhet och kommunens elever. Komplette- ringen inkorporerades aldrig i det ursprungliga ramavtalet men har lagts till i samband med att ramavtalet undertecknades. Annonseringen av ett fšr- frŒgningsunderlag fyller en central konkurrensuppsškande funktion. Mšj- ligheterna att komplettera eller Šndra ett fšrfrŒgningsunderlag Šr begrŠn- sade (se uttalande av EU-domstolen i C-278/01) och en upphandlande 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 794-15 I UPPSALA myndighet fŒr som huvudregel inte fšrŠndra fšrfrŒgningsunderlaget under en pŒgŒende upphandling, vilket strider mot principen om transparens. Om en myndighet genomfšr vŠsentliga fšrŠndringar innebŠr detta att upphand- lingen ovillkorligen mŒste avbrytas (se KammarrŠtten i Jšnkšpings dom i mŒl nr 4342-4357-11 och KammarrŠtten i Gšteborgs dom i mŒl nr 1132- 10). Fullfšljer en upphandlande myndighet en upphandling dŠr vŠsentliga fšrŠndringar har genomfšrts av fšrfrŒgningsunderlaget genom att teckna avtal med vinnande leverantšr innebŠr det att avtalet har tillkommit genom en otillŒten direktupphandling, eftersom annonsering inte skett. MacSupport har valt att inte lŠmna anbud mot bakgrund av hur annons och ursprungligt fšrfrŒgningsunderlag har utformats. Kompletteringen gjordes fšrst 27 dagar innan upphandlingens anbudstid lšpte ut. Kommunen har gjort en bestŠllning pŒ Œtminstone 960 Ipad, vilket Šr en helt annan produkt Šn de bŠrbara datorer som omfattas av ramavtalet. Be- stŠllningen har ett uppskattat vŠrde pŒ ca 4 miljoner kr. Kommunen bestrider bifall till MacSupports ansškan och yrkar att fšr- valtningsrŠtten ska inhŠmta fšrhandsavgšrande frŒn EU-domstolen avse- ende lagtillŠmpningens fšrenlighet med rŠttsmedelsdirektivets effektivi- tets- och skyndsamhetsmŒl. Till stšd fšr sin talan anfšr kommunen i hu- vudsak fšljande. Det har inte genomfšrts nŒgon vŠsentlig fšrŠndring av fšrfrŒgningsun- derlaget under annonseringstiden och ramavtalet innehŒller inga Šndringar relativt fšrfrŒgningsunderlaget. KontraktsfšremŒlet enligt det ursprungliga fšrfrŒgningsunderlaget, d.v.s. utan beaktande av det i mŒlet aktuella fšrtyd- ligandet, Šr IT-arbetsplatshŒrdvara inom de hŒrdvarukategorier som anges i fšrfrŒgningsunderlagets punkt 3.1, vilken innefattar bŠrbara datorer. Fšr- tydligandet innebŠr inte nŒgon Šndring av kontraktsfšremŒlet utan endast en justering av den icke-fšrpliktande volymuppskattning som anges i fšr- 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 794-15 I UPPSALA frŒgningsunderlagets punkt 3.2. I ramavtalets natur ligger att det verkliga behovet Šr okŠnt. Det finns inte nŒgot krav pŒ att ange volymuppskattning- ar i ett fšrfrŒgningsunderlag vid ramavtalsupphandlingar. Om det i ett ra- mavtalsfšrfrŒgningsunderlag anges volymuppskattningar innebŠr inte den omstŠndigheten att fler enheter skulle avropas jŠmfšrt med uppskattningen, att samtliga de avrop som sker utšver uppskattningen konstituerar otillŒtna direktupphandlingar. €ven de senare avropen sker inom/enligt ramavtalet. RamavtalsfšremŒlet definieras sŒledes inte genom en eventuell volymupp- skattning. €ven om det i mŒlet aktuella fšrtydligandet inte hade meddelats hade numerŠrt fler bŠrbara datorer Šn vad som anges i den inte fšrpliktande volymuppskattningen kunnat kšpas in enligt ramavtalet. Fšrtydligandet kan fšljaktligen inte anses konstituera en vŠsentlig Šndring av fšrfrŒg- ningsunderlaget. Ogiltighetstalan kan šver huvud taget inte bli aktuell i mŒlet. MacSupport har under upphandlingen varit registrerad leverantšr hos EU-supply, den tjŠnst som kommunen anvŠnde fšr att administrera upphandlingen. MacSupport har sŒsom registrerad leverantšr erhŒllit information om fšr- tydligandet redan under annonseringstiden. MacSupport bšr inte, med hŠn- syn till lagstiftarens intentioner, kunna avstŒ frŒn att framstŠlla invŠndning genom šverpršvning inom den normala tiodagarsfristen efter tilldelnings- beslut fšr att istŠllet kunna angripa avtalets giltighet upp till sex mŒnader efter kontraktets ingŒende. En sŒdan ordning skulle bŒde leda till ineffektivitet fšr šverpršvningssystemet som helhet (jfr C-230/02 Gross- man Air) och mšjliggšra ett kringgŒende av det efter Hšgsta fšrvaltnings- domstolens avgšrande HFD 2013 ref. 53 relativt strikt tillŠmpade skade- rekvisit som gŠller vid ingripanden enligt 16 kap. 6 ¤ LOU. OgiltighetspŒ- fšljden enligt 16 kap. 13 ¤ LOU bšr mot bakgrund av starka ŠndamŒlsskŠl endast vara tillgŠnglig fšr de leverantšrer som till skillnad frŒn MacSupport inte har haft mšjlighet att framstŠlla en invŠndning om otillŒ- ten Šndring av fšrfrŒgningsunderlaget inom ramen fšr en šverpršvning av 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 794-15 I UPPSALA upphandlingen. Med hŠnsyn till att MacSupport dels varit registrerad som uthŠmtare av fšrfrŒgningsunderlaget, dels slutligt medverkat i upphand- lingen som underleverantšr till en anbudsgivare, ska bolaget anses ha tagit del av det i mŒlet aktuella fšrtydligandet redan dŒ det meddelades. Ogiltighetstalan Šr dessutom vŠckt fšr sent. MacSupport har varit registre- rat hos EU-supply och dŠr fŒtt information om fšrtydligandet redan under annonseringstiden. MacSupport har vidare varit redovisad som under- leverantšr till den anbudsgivare som kom pŒ plats nummer tvŒ i upphand- lingen och som sedermera begŠrde šverpršvning av tilldelningsbeslutet. Det framstŒr dŠrmed som osannolikt att MacSupport inte nŒgon gŒng under 2013 tagit del av tilldelningsbeslutet, som meddelades i april 2013, i upp- handlingen. Vidare har MacSupport i vart fall senast den 24 februari 2014 fŒtt kŠnnedom om att ramavtal tecknats mellan kommunen och den vin- nande anbudsgivaren enligt tilldelningsbeslutet. Sammantaget innebŠr det anfšrda att MacSupports ansškan under alla omstŠndigheter mŒste anses preskriberad med hŠnsyn till att 30-dagarsfristen enligt 16 kap. 17 ¤ andra stycket LOU bšrjat lšpa. MacSupport har aktivt deltagit i upphandlingen i egenskap av underleve- rantšr. Till stšd fšr detta Œberopas e-postkorrespondens mellan MacSupport och Office IT-partner i VŠsterŒs den 26 februari 2013 tvŒ da- gar fšre sista anbudsdag. MacSupport har av vad som framgŒr av e-post- korrespondensen inte, som pŒstŒtts, valt att omgŒende lŠgga upphandlingen Œt sidan sedan det fšrlitat sig pŒ den ursprungliga annonsen och det ur- sprungliga fšrfrŒgningsunderlaget. I e-postmeddelandet uppgav Christer Kembler att Ipad 2 snart kommer att fšrsvinna och att skolorna sannolikt kšper den senaste modellen. E-postmeddelandet utvisar att MacSupport vid denna tidpunkt haft sŒdan kŠnnedom om ramavtalets omfattning att det haft mšjlighet att framfšra invŠndningen om otillŒten fšrŠndring av fšr- frŒgningsunderlaget antingen fšre tilldelningsbeslut eller efter tilldelnings- 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 794-15 I UPPSALA beslut inom tiodagarsfristen. NŠr det gŠller surfplattorna framgŒr uttryckli- gen av fšrfrŒgningsunderlaget att sŒdana omfattas av ramavtalet. Atea bestrider bifall till MacSupports ansškan. I fšrsta hand yrkar Atea att ansškan ska avvisas och i andra hand att ansškan ska avslŒs. Till stšd fšr sin talan anfšr Atea bl.a. fšljande. Atea instŠmmer i vad kommunen har anfšrt om att nŒgon fšrŠndring av fšrfrŒgningsunderlaget inte har skett, att aktuella produkter hela tiden har ingŒtt i upphandlingen samt att starka ŠndamŒlsskŠl talar fšr att avtalet inte ska ogiltigfšrklaras i den nu aktuella situationen. MacSupport saknar talerŠtt enligt 16 kap. 4 ¤ LOU. Eftersom MacSupport har deltagit i den upphandling som fšregick det aktuella avtalet endast i egenskap av underleverantšr omfattas bolaget inte av leverantšrsbegreppet och saknar dŠrmed talerŠtt. Dessutom har MacSupport inte haft fšr avsikt att lŠmna anbud i upphandlingen. Enligt loggar frŒn EU-supply har MacSupport hŠmtat ut fšrfrŒgningsunderlaget den 19 februari 2013, dvs. fšrst efter det att kommunens fšrtydligande av fšrfrŒgningsunderlaget gjordes. Av fšrtydligandet framgŒr klart att skolverksamhet omfattas, och den uppgiften fanns dŠrfšr med i det underlag som hŠmtades ut av MacSupport. Bolaget mŒste sŒledes anses ha varit fullt medvetet om fšr- frŒgningsunderlagets utformning och upphandlingens omfattning. Trots detta har bolaget beslutat att delta i upphandlingen sŒsom underleverantšr till Office IT-partner i VŠsterŒs i stŠllet fšr att inkomma med ett eget an- bud. Eftersom MacSupport inte har haft fšr avsikt att lŠmna anbud varken efter eller innan fšrtydligandet publicerades Šr bolaget inte att anse som leverantšr i den mening som avses i 16 kap. 4 ¤ LOU. MacSupport har inte haft nŒgon mšjlighet att lŠmna anbud i upphandlingen eftersom bolaget inte uppfyller de uppstŠllda kraven. I fšrfrŒgningsun- 7 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 794-15 I UPPSALA derlaget anges att en anbudsgivare ska ha ett produktsortiment baserat pŒ vanligt fšrekommande plattformar samt att leverantšren kan tillhandahŒlla alternativa produkter och fabrikat. Vidare framgŒr att en anbudsgivare ska kunna visa att de har stationŠr PC i form av arbetsstation samt PC Tablet och PC Ruggad i sitt sortiment. MacSupport Šr dock en ŒterfšrsŠljare av Apple och har som sŒdan begrŠnsningar i sitt sortiment. Endast datorer och surfplattor av fabrikat Apple tillhandahŒlls, vilket ocksŒ framgŒr av dess web shop. MacSupport har sŒledes inte den efterfrŒgade bredden i produkt- sortimentet och har dŠrfšr inte haft mšjlighet att delta genom att lŠmna anbud. Av e-postmeddelandet frŒn Christer Kembler framgŒr att MacSupport har varit medvetet om att kommunen inte Šr intresserad av anbudsgivare som endast tillhandahŒller Apple-produkter. Enligt Ateas erfarenhet lŠmnar MacSupport šverhuvudtaget inte anbud i denna typ av upphandlingar, utan endast i sŒdana upphandlingar dŠr anbud kan lŠmnas avseende enbart Apple-produkter. MacSupport saknar dŠrmed sŒdant intresse av upphand- lingen som berŠttigar till talerŠtt. Med hŠnvisning till ovanstŒende ska MacSupports ansškan avvisas. I LOU finns bestŠmmelser om fšrhandsinsyn, vilka innebŠr att en myndig- het i vissa fall kan undgŒ ogiltigfšrklaring av ett ingŒnget avtal. Myndig- heten kan undgŒ ogiltigfšrklaring genom att offentliggšra sin avsikt att ingŒ avtalet samt iaktta en avtalsspŠrr under vilken andra leverantšrer ges mšjlighet att šverpršva tilldelningen enligt 16 kap. 15 ¤ LOU. I den nu aktuella upphandlingen har kommunen genom tilldelningsbeslut offentlig- gjort sin avsikt att ingŒ avtal med Atea. Kommunen har vidare iakttagit en avtalsspŠrr om tio dagar under vilken šverpršvning varit mšjlig. Fšreva- rande situation bšr jŠmstŠllas med att kommunen har genomfšrt en fšr- handsinsyn dŠr intresserade leverantšrer under en avtalsspŠrr givits mšj- lighet att angripa kontraktsskrivningen. Denna mšjlighet, tillsammans med 8 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 794-15 I UPPSALA mšjligheten fšr Konkurrensverket att fšra talan om upphandlingsskadeav- gift samt leverantšrens mšjlighet till skadestŒnd, ansŒgs av lagstiftaren innebŠra tillrŠckliga mšjligheter att ingripa mot ett felaktigt fšrfarande. NŒgon mšjlighet att ogiltigfšrklara avtal dŠr det varit uppenbart ogrundat att tillŠmpa fšrhandsinsyn ansŒgs inte behšva infšras (prop. 2009/10:180 s. 143). Eftersom MacSupport har getts mšjlighet att šverpršva upphandling- en under avtalsspŠrren Šr deras intressen tillgodosedda. Att trots mšjlighet- en till šverpršvning under en avtalsspŠrr senare kunna Œterkomma med en ogiltighetstalan innebŠr ett missbruk av systemet samt strider mot LOU:s systematik och lagstiftarens intentioner. Avtalet ska av dessa skŠl dŠrfšr inte ogiltigfšrklaras. Vidare kan ogiltigfšrklaring inte ske om offentliggšrande har skett. Offent- liggšrande av upphandlingen, inklusive fšrtydligandet, har faktiskt skett. Ogiltigfšrklaring kan heller inte ske om ett pŒstŒtt upphandlingsfel inte hindrat aktšren frŒn att lŠmna anbud. MacSupport har dock hŠmtat ut fšr- frŒgningsunderlaget efter fšrtydligandet och bolaget mŒste dŠrfšr ha haft kŠnnedom om informationen i fšrtydligandet. Det har dŠrfšr inte beršvats nŒgon mšjlighet att konkurrera om kontraktet till fšljd av det pŒstŒdda upphandlingsfelet. €ven av denna anledning ska avtalet inte ogiltigfšrkla- ras. Slutligen strider en ogiltigfšrklaring av avtalet mot LOU:s systematik och lagstiftarens intention eftersom det inte kan ha varit lagstiftarens intention att en aktšr ska ha mšjlighet att fŒ sin sak pršvad enligt tvŒ olika pršv- ningsfšrfaranden samtidigt. En mšjlighet till šverpršvning under en avtals- spŠrr ska fšrhindra senare ogiltigfšrklaring. MacSupport anfšr i genmŠle bl.a. fšljande. 9 10 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 794-15 I UPPSALA Det har aldrig pŒstŒtts att den ursprungliga upphandlingen inte omfattade surfplattor. Ogiltighetstalan Šr mšjlig och inte vŠckt fšr sent. De allra flesta, om inte alla, leverantšrer till offentlig verksamhet Šr registrerade som leverantšrer pŒ olika bevakningssidor avseende kommande och pŒ- gŒende upphandlingar. MacSupport har fšrlitat sig pŒ den ursprungliga annonsen och det ursprungliga fšrfrŒgningsunderlaget och valde dŠrfšr omgŒende att lŠgga upphandlingen Œt sidan. Syftet med att annonsera upp- handlingar Šr att informera marknaden och det Šr av synnerlig vikt att leve- rantšrerna kan fšrlita sig pŒ denna information. NŒgon preklusionsbe- stŠmmelse med det innehŒll som kommunen gšr gŠllande finns inte, utan det Šr sex mŒnaders preklusion som gŠller i enlighet med lagens ordaly- delse. NŠr det gŠller den av kommunen Œberopade e-postkorrespondensen har Christer Kembler svarat pŒ ett antal frŒgor. Av hans svar framgŒr med all šnskvŠrd tydlighet att upphandlingen inte avsett skolverksamhet, anled- ningen till varfšr det Šr uppenbart att upphandlingen i dess ursprungliga form inte har omfattat skolverksamhet, anledningen till varfšr MacSupport beslutade att upphandlingen inte var av intresse och anledningen till varfšr ordet ÓskolornaÓ var med i korrespondensen. MacSupport har bifogat svar frŒn Christer Kembler dŠr bl.a. fšljande anges. Det var tydligt att upphand- lingen frŒn bšrjan inte gŠllde skolan med hŠnsyn till uppskattade volymer, produktspecifikationer, frŒnvaron av krav pŒ service och support, att ingen programvara efterfrŒgades, att ingen introduktionsutbildning av lŠrare och elever efterfrŒgades, att ingen fortbildning av lŠrare efterfrŒgades och att ingen ledarskapsutbildning eller pedagogisk utveckling efterfrŒgades. Att skolan nŠmndes i e-postkorrespondensen Šr helt naturligt med hŠnsyn till att MacSupport vid denna tidpunkt hade ett avtal med kommunen som gŠllde leverans av Apple-datorer till kommunens skolor. Han var ansvarig fšr detta avtal och projektledare samt hade dagliga kontakter med denna verksamhet. 11 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 794-15 I UPPSALA En leverantšr anses vara den som pŒ marknaden tillhandahŒller varor eller tjŠnster eller utfšr byggentreprenader. Leverantšrsbegreppet Šr ett vitt be- grepp som Šven kan omfatta leverantšrer som inte har deltagit i ett upp- handlingsfšrfarande. Till stšd fšr detta Œberopas mŒl C-26/03 Stadt/Halle. €ven marknaden definieras brett. Dock mŒste en leverantšr som vill gšra gŠllande att den Šr en leverantšr i lagens mening kunna visa att den kan leverera de tjŠnster, varor eller byggentreprenader som upphandlas fšr att ha ett berŠttigat intresse av att fŒ en upphandling eller ett avtal šverpršvat. Det Šr inte heller korrekt att bolaget inte har efterfrŒgad bredd i sitt pro- duktsortiment. MacSupport har deltagit i mŒnga upphandlingar dŠr upp- handlingen har omfattat annat Šn Apple-produkter. Dessutom Šr det tillŒtet att anvŠnda underleverantšrer i upphandlingen. Upphandlingen fšrŠndra- des dessutom i och med kompletteringen frŒn att vara en mer eller mindre renodlad PC-upphandling till att bestŒ av 75 procent Apple-produkter. Kompletteringen innebar alltsŒ att upphandlingen fšrŠndrades till att bli en upphandling som passar MacSupport mycket bra. Hade bolaget haft vet- skap om fšrutsŠttningarna hade anbud lŠmnats. MacSupport har endast varit underleverantšr i upphandlingen eftersom kommunen har vilselett bolaget till att tro att upphandlingen inte omfattade skolverksamhet. Det Šr alltsŒ riktigt att avsikten inte var att lŠmna anbud i upphandlingen enligt den ursprungliga omfattningen och pŒ det sŠtt som den annonserades. Vi- dare vidgŒs att en person vid MacSupport har anmŠlt sig hos EU-supply pŒ sŠtt som pŒstŒs. Detta fšrŠndrar dock ingenting eftersom MacSupport initi- alt valde att lŠgga bort upphandlingen med utgŒngspunkt i annonsen och det ursprungliga fšrfrŒgningsunderlaget. Dessutom Šr den logg som Œbero- pas av Atea ett bevis pŒ att MacSupport inte har fŒtt del av komplettering- en. Av loggen framgŒr att MacSupport har granskat en zip-fil. Denna zip- fil laddades upp den 18 januari 2013, dvs. tvŒ veckor fšre det att komplet- teringen laddades upp, och innehŒller inte kompletteringen. Det stŠmmer sŒledes inte att det material som MacSupport har hŠmtat ut innehŒller kompletteringen. MacSupport vidgŒr att det inte har haft kŠnnedom om 12 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 794-15 I UPPSALA kompletteringen fšre det att avtalsspŠrren lšpte ut. Det finns inte nŒgon regel som hindrar ett bolag frŒn att ansška om šverpršvning av ett avtals giltighet Šven om MacSupport tidigare har haft mšjlighet att ansška om šverpršvning. €ven fšr det fall MacSupport skulle ha haft kŠnnedom om kompletteringen sŒ har det talerŠtt avseende avtalens ogiltighet. MacSup- port har heller inte varit adressat till det utsŠnda tilldelningsbeslutet, ef- tersom det varit underleverantšr till leverantšr i upphandlingen, och har dŠrfšr inte av den anledningen fŒtt kŠnnedom om kompletteringen. Kom- munen har dessutom heller inte efterannonserat resultatet av upphandling- en. Tidsfristen bšrjar dŠrfšr inte lšpa i fšrhŒllande till MacSupport. Talan har vŠckts inom sexmŒnadersfristen enligt 16 kap. 17 ¤ LOU och dŠrfšr inte fšr sent. Kommunen anfšr i genmŠle bl.a. fšljande. Den 1 februari 2013, dvs. dŒ nŠstan fyra veckor kvarstod av anbudstiden, publicerade kommunen ett fšrtydligande med innebšrden att en option om ytterligarer hŒrdvaruvolymer lades till i upphandlingen. Samtliga leveran- tšrer som vid tidpunkten var registrerade uthŠmtare av fšrfrŒgningsun- derlaget fick dŠrmed en e-postunderrŠttelse om fšrtydligandet. Enligt den logg frŒn EU-supply som kommunen har tillgŒng till har MacSupport hŠm- tat ut fšrfrŒgningsunderlaget den 19 februari 2013, dvs. efter den tidpunkt som fšrtydligandet fanns tillgŠngligt tillsammans med fšrfrŒgningsun- derlaget pŒ EU-supply. MacSupport har dŠrmed haft kŠnnedom om de om- stŠndigheter som nu pŒstŒs utgšra upphandlingsfel redan under anbudsti- den. Detta betyder att MacSupport har haft god tid pŒ sig att framstŠlla invŠndningar om otillŒten Šndring av fšrfrŒgningsunderlaget fšre avtals- spŠrrens utgŒng genom att ansška om šverpršvning av upphandlingen. SŒ har inte skett. MacSupport ska mot den bakgrunden anses vara fšrhindrat att fŒ pršvat invŠndningen genom ogiltighetstalan. DŠrtill har MacSupport deltagit aktivt i upphandlingens anbudsgivningsfas tillsammans med Office 13 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 794-15 I UPPSALA IT-partner. Detta Šr tillrŠckligt fšr att MacSupport ska ŒlŠggas en plikt att informera sig om fšrfrŒgningsunderlaget motsvarande den aktivitetsplikt som Œligger formella anbudsgivare. Om en underleverantšr likt MacSup- port ska tillerkŠnnas talerŠtt och de švriga rŠttigheter som fšljer av LOU mŒste Šven motsvarande skyldigheter kunna gšras gŠllande mot en sŒdan aktšr. Slutligen ska MacSupport under alla fšrhŒllanden anses ha haft sŒ- dan kŠnnedom om fšrtydligandet att MacSupport har haft mšjlighet och skyldighet att framfšra invŠndning om fšrtydligandets fšrenlighet med LOU fšre avtalsspŠrrens utgŒng. Om fšrvaltningsrŠtten skulle finna att MacSupport ska anses ha haft kŠn- nedom om pŒstŒtt upphandlingsfel redan i februari 2013, och om fšrvalt- ningsrŠtten trots detta švervŠger att tillŒta MacSupports ogiltighetstalan, fšreligger en skyldighet att tolka 16 kap. LOU konformt med rŠttsmedels- direktivet (RŒdets direktiv 89/665/EEG med Šndringar genom Šndringsdi- rektivet 2007/66/EG) och dess effektivitets- och skyndsamhetsmŒl. I den mŒn fšrvaltningsrŠtten pŒ sagda premisser skulle finna att regelverket inte ger utrymme fšr nŒgot annat Šn att tillŒta en sakpršvning av MacSupports pŒstŒende om upphandlingsfel, mŒste i detta fall anses fšreligga sŒ bety- dande tvivel om lagtillŠmpningens fšrenlighet med rŠttsmedelsdirektivets effektivitets- och skyndsamhetsmŒl att en tolkningsfrŒga bšr understŠllas EU-domstolen. LikasŒ finns skŠl att begŠra fšrhandsavgšrande frŒn EU-domstolen om fšrvaltningsrŠtten švervŠger att lŠgga nŒgot annat Šn en objektiv standard till grund fšr bedšmningen av vilken kunskap om fšrfrŒgningsunderlaget som ska tillskrivas MacSupport under tiden upphandlingen pŒgick eller švervŠger att medge MacSupport en lŠttnad i de krav som gŠller fšr en normalt omsorgsfull anbudsgivare pŒ grundval av att MacSupport endast indirekt har lŠmnat anbud i upphandlingen. 14 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 794-15 I UPPSALA DOMSK€L I 16 kap. 13 ¤ 1 LOU anges att rŠtten ska besluta att ett avtal som har slu- tits mellan en upphandlande myndighet och en leverantšr Šr ogiltigt, om avtalet har slutits utan fšregŒende annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 ¤, 13 kap. 2 eller 5 ¤, 14 kap. 5 ¤ eller 15 kap. 4 ¤. Ska fšrhandsavgšranden och yttrande inhŠmtas frŒn EU-domstolen? FšrvaltningsrŠtten anser att det inte fšreligger skŠl att inhŠmta fšrhandsav- gšrande frŒn EU-domstolen pŒ de av kommunen anfšrda grunderna. Nationell lagstiftning fŒr i aktuella delar anses vara genomfšrd i enlighet med aktuella direktiv och vara tillrŠckligt tydlig fšr bedšmningen av de relevanta frŒgorna i fšrevarande mŒl. Yrkandet ska dŠrfšr avslŒs. Det fšreligger heller inte skŠl fšr att lŒta EU-domstolen pršva tillŠmplig- heten av rŠttsmedelsdirektivet och dess effektivitets- och skyndsamhets- mŒl. €ven detta yrkande ska dŠrfšr avslŒs. Har MacSupport talerŠtt? MacSupport har gjort gŠllande att kommunen genomfšrt en otillŒten di- rektupphandling genom att under upphandlingsfšrfarandet i det upphand- lade ramavtalet infšra en option, enligt vilken leveransen utškas till skol- verksamheten med en uppskattad volymškning med ca 555 procent samt uppskattad fšrŠndring av kontraktsvŠrdet frŒn 18 miljoner kr per Œr till 50 miljoner kr, utan att en ny annonsering skett. Kommunen och Atea har mot detta framstŠllt ett antal invŠndningar med innebšrden att MacSupport saknar talerŠtt samt att det inte fšrelegat sŒdana omstŠndigheter att kom- munen skulle vara skyldig att gšra en ny annonsering. NŒgon otillŒten direktupphandling har dŠrfšr inte genomfšrts. DŠrtill har Atea invŠnt att en ogiltigfšrklaring av avtalet inte kan ske. 15 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 794-15 I UPPSALA FšrvaltningsrŠtten ska fšrst ta stŠllning till om MacSupport šver huvud taget har rŠtt att ansška om det ingŒngna avtalets ogiltighet. Kommunen liksom Atea har invŠnt att MacSupport inte bšr kunna avstŒ frŒn att fram- stŠlla invŠndning genom šverpršvning inom den normala tiodagarsfristen efter tilldelningsbeslut fšr att istŠllet kunna angripa avtalets giltighet sex mŒnader efter kontraktets ingŒende. En sŒdan ordning skulle enligt kom- munens uppfattning undergrŠva rŠttssystemets effektivitet och strider en- ligt Atea mot lagstiftningens intention och lagens systematik. Av EU-domstolens dom i mŒl C-230/02 Grossmann Air Service framgŒr att EU-domstolen ansŒg att det inte fšrelŒg EU-rŠttsligt hinder fšr att en person enligt nationell rŠtt skulle anses sakna rŠtt att sška pršvning av en upphandling, som han inte deltagit i p.g.a. att han inte haft mšjlighet att tillhandahŒlla alla de tjŠnster som utgjorde fšremŒlet fšr anbudsfšrfaran- det. Upphandlingens anbudsfšrfarande innehšll sŒledes specifikationer som pŒstods vara diskriminerande. Det fšrelŒg emellertid hinder fšr att sška pršvning av dessa med hŠnsyn till att specifikationerna inte sškts pršvade innan upphandlingsavtalet tilldelades. FšrvaltningsrŠtten gšr inledningsvis fšljande bedšmning. Det sškande bolaget har inte lŠmnat in anbud i kommunens upphandling utan endast varit underleverantšr till en annan leverantšr, som deltagit i anbudsgiv- ningen. MacSupport har gjort gŠllande att kommunens upphandling har Šndrats pŒ ett sŒdant sŠtt att ny annonsering skulle ha skett. Det Šr dŠrmed inte frŒga om samma situation som i mŒl C-230/02 dŠr sškanden ansŒg sig felaktigt utestŠngd frŒn en upphandling som denne šnskade delta i. Det har i det aktuella mŒlet gŒtt en relativt kort tid frŒn det att den pŒstŒdda Šnd- ringen genomfšrdes till dess att anbudstiden gick ut. Det finns i svensk lagstiftning inte nŒgon regel som hindrar ett bolag frŒn att ansška om šver- pršvning av ett avtals giltighet dŠrfšr att bolaget tidigare har haft mšjlighet att ansška om šverpršvning. Det kan enligt fšrvaltningsrŠttens uppfattning 16 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 794-15 I UPPSALA i vart fall inte uppstŠllas som generell princip att en leverantšr ska vara skyldig att hŒlla sig informerad om vilka avtal som kan komma att ingŒs fšr att inte fšrlora sin talerŠtt. Atea har dessutom anfšrt att fšrevarande situation ska jŠmstŠllas med att kommunen har genomfšrt en fšrhandsinsyn och att bestŠmmelserna om fšrhandsinsyn dŠrfšr ska tillŠmpas. Enligt 16 kap. 15 ¤ LOU ska bestŠm- melserna om ogiltighet i 16 kap. 13 ¤ LOU inte tillŠmpas om den upphand- lande myndigheten genom fšrhandsinsyn har meddelat sin avsikt att upp- handla och har iakttagit avtalsspŠrren vid fšrhandsinsyn, dvs. tio dagar. HŠrvid konstaterar fšrvaltningsrŠtten att kommunen i fšrevarande upp- handling inte har genomfšrt en sŒdan fšrhandsinsyn som avses i LOU. Vidare anser fšrvaltningsrŠtten att det saknas skŠl att ŒsidosŠtta de be- stŠmmelser om ogiltighet som gŠller pŒ den grunden att situationen kan jŠmstŠllas med en dŠr fšrhandsinsyn faktiskt har genomfšrts. Atea har vidare anfšrt att ogiltigfšrklaring inte kan ske om offentliggš- rande har skett eller pŒstŒtt upphandlingsfel inte hindrat aktšren frŒn att lŠmna anbud. Mot bakgrund av vad som framgŒr av uppgifter frŒn loggen frŒn EU-supply som kommunen och Atea har fŒtt tillgŒng till och inlŠmnat i mŒlet har Atea gjort gŠllande att MacSupport har haft kŠnnedom om fšr- tydligandet men att MacSupport trots detta avstŒtt frŒn att lŠmna anbud. FšrvaltningsrŠtten anser att det inte heller av dessa av Atea anfšrda anled- ningar fšreligger skŠl att omšjliggšra en ogiltigfšrklaring av avtalet. Var- ken kommunen eller Atea har kunnat visa att MacSupport har tagit del av fšrtydligandet. Den omstŠndigheten att en zip-fil innehŒllandes den ur- sprungliga annonsen har šppnats av fšretrŠdare fšr MacSupport efter det att fšrtydligandet lades ut pŒ EU-supply innebŠr inte att MacSupport kan anses ha tagit del av fšrtydligandet. Dessutom saknar sŒvŠl aktuell lagstift- 17 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 794-15 I UPPSALA ning som upphandlingens fšrfrŒgningsunderlag sŒdana preklusionsregler som Atea hŠvdar finns. Atea har Šven invŠnt att MacSupport inte har talerŠtt eftersom det inte har haft fšr avsikt att lŠmna anbud i upphandlingen. Vidare har anfšrts att MacSupport inte heller har haft nŒgon mšjlighet att lŠmna anbud i upp- handlingen och att det av den anledningen saknar sŒdant intresse av upp- handlingen som berŠttigar till talerŠtt. MacSupport har hŠrvid genmŠlt att insikt inte har fšrelegat avseende fšrŠndringen i fšrfrŒgningsunderlaget och att det tvŠrtom vad Atea pŒstŒtt hade lŠmnat anbud om de hade haft kŠnnedom om den aktuella fšrŠndringen. MacSupport har efterfrŒgad bredd i sitt sortiment liksom det har mšjlighet att anlita underleverantšrer. FšrvaltningsrŠtten har ovan ansett det inte visat att MacSupport kŠnde till fšrŠndringen i fšrfrŒgningsunderlaget. Vidare konstaterar fšrvaltnings- rŠtten att det inte enligt aktuell nationell lagstiftning finns nŒgra bestŠm- melser som innebŠr att en aktšr saknar talerŠtt om den har haft kŠnnedom om ett upphandlingsfel innan avtalsspŠrrens utgŒng. Vad gŠller huruvida MacSupport inte skulle ha talerŠtt eftersom det inte kan anses vara en leverantšr i lagens mening gšr fšrvaltningsrŠtten fšl- jande bedšmning. RŠtt att begŠra šverpršvning enligt 16 kap. 4 ¤ LOU har leverantšr som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada. Fšr att talerŠtt ska fšre- ligga krŠvs i fšrsta hand att den som ansšker om šverpršvning har stŠll- ning som leverantšr i den mening som avses i LOU. Begreppet leverantšr definieras i 2 kap. 11 ¤ fšrsta stycket LOU som den som pŒ marknaden tillhandahŒller varor eller tjŠnster eller utfšr byggentreprenader. Leveran- tšrsbegreppet Šr avsett att ha samma innebšrd som begreppet ekonomisk aktšr i direktiv 2004/18/EG. Ekonomisk aktšr definieras i artikel 1.8 i det 18 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 794-15 I UPPSALA nŠmnda direktivet som varje fysisk eller juridisk person som pŒ marknaden erbjuder sig att tillhandahŒlla varor och tjŠnster. Av definitionen fšljer att det inte har nŒgon betydelse om den som anser sig vara leverantšr har lŠmnat ett anbud i den aktuella upphandlingen eller inte. Begreppet leverantšr har givits en vidstrŠckt innebšrd och omfattar i princip alla fysiska eller juridiska personer sŒ lŠnge de erbjuder sig att till- handahŒlla varor och tjŠnster pŒ marknaden. €ven uttrycket "marknaden" har tolkats i vid mening. Av EU-domstolens dom i mŒl C-305/08 CoNISMa framgŒr bl.a. att det inte krŠvs att den ekonomiska aktšren Šr stadigvarande verksam pŒ den aktuella marknaden. Mšjligheten till šverpršvning ska enligt EU-domstolen vara šppen fšr varje aktšr som har eller har haft ett intresse av att fŒ ett offentligt kontrakt (jfr EU-domstolens dom i mŒl C-26/03 Stadt Halle). Det krŠvs vidare inte att den som ingŒr ett avtal med en upphandlande myndighet direkt ska kunna utfšra den avtalade prestationen med egna resurser fšr att anses vara ekonomisk aktšr, utan det Šr tillrŠckligt att denne Šr i stŒnd att utfšra den aktuella prestationen genom att lŠmna nšdvŠndiga garantier hŠrfšr (se bl.a. EU-domstolens dom i mŒl C-305/08 CoNISMa). Enligt fšrvaltningsrŠtten innebŠr den gemenskapsrŠttsliga definitionen av "ekonomisk aktšr" och EU-domstolens rŠttspraxis sammanfattningsvis att begreppet leverantšr omfattar varje fysisk eller juridisk person som anser sig vara lŠmpad att och intresserad av att ensam eller tillsammans med un- derleverantšrer sŠkerstŠlla att kontraktet genomfšrs. Detta gŠller obero- ende av om denne Šr stadigvarande verksam pŒ marknaden eller inte (jfr KammarrŠtten i Stockholms dom den 27 april 32015i mŒl nr 2200-15). MacSupport har fšrklarat att man har fšrmŒga att tillhandahŒlla varor och tjŠnster pŒ den fšr upphandlingen aktuella marknaden, bŒde med sitt eget 19 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 794-15 I UPPSALA produktsortiment men Šven genom mšjligheten att anlita underleverantš- rer. DŠrtill har MacSupport anfšrt att det har deltagit i ett flertal upphand- lingar av aktuell art tidigare. FšrvaltningsrŠtten finner inte skŠl att ifrŒga- sŠtta detta, utan anser att tillrŠckligt stšd fšreligger fšr att anta att MacSupport kan utfšra prestationen i den aktuella upphandlingen och att det har visat intresse av att tilldelas det aktuella kontraktet. MacSupport ska dŠrfšr betraktas som leverantšr i den mening som avses i LOU. FšrvaltningsrŠtten anser Šven att omstŠndigheterna inte Šr sŒdana som var fšr handen i HFD 2013 ref. 53. MacSupport har, i motsats till bolaget i det avgšrandet, kunnat klargšra hur det har lidit skada genom att kommunen har fšrŠndrat fšrfrŒgningsunderlaget pŒ sŠtt som skett, vilket har gjort att MacSupport ansett sig fšrhindrat att lŠgga anbud. DŠrmed fšreligger talerŠtt fšr MacSupport. €r talan vŠckt fšr sent? Kommunen har ocksŒ anfšrt att talan Šr vŠckt fšr sent, eftersom 30- dagarsfristen enligt 16 kap. 17 ¤ andra stycket LOU inte har iakttagits. En- ligt kommunens uppfattning bšrjar fristen att lšpa sŒ snart en leverantšr har fŒtt kŠnnedom om sŒvŠl att avtal slutits som grunderna fšr tilldelning- en. €ven om MacSupport varken Šr anbudssškande eller anbudsgivare i upphandlingen bšr bestŠmmelsen enligt kommunen av ŠndamŒlsskŠl ges en vid tolkning sŒ att MacSupports talan anses fšr sent vŠckt. FšrvaltningsrŠtten finner i konsekvens med tidigare bedšmning i mŒlet att ŠndamŒlsskŠlen inte i tillrŠcklig utstrŠckning talar fšr att MacSupport, som endast Šr angiven underentreprenšr till en anbudsgivare, ska anses ha vŠckt talan fšr sent. MacSupport har inte varit adressat fšr det utsŠnda tilldel- ningsbeslutet. Tidsfristen har dŠrmed inte bšrjat lšpa i fšrhŒllande till MacSupport. I švrigt framgŒr att MacSupport iakttagit sexmŒnadersfristen 20 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 794-15 I UPPSALA enligt 16 kap. 17 ¤ LOU fšr att ansška om avtals ogiltighet. Talan Šr dŠr- med inte vŠckt fšr sent. Det har vidare anfšrts att det frŒn MacSupports sida skulle ha funnits vet- skap om att kommunen fšre sista anbudsdag infšrt optionen i fšrfrŒgnings- underlaget och att MacSupport dŠrfšr har vŠckt talan fšr sent. Kommunen har hŠrvid Œberopat en e-postkorrespondens, dŠr MacSupports representant angett att skolorna sannolikt kommer att kšpa den senaste modellen Ipad. MacSupport har dock invŠnt att det Œberopade e-postmeddelandet inte ut- visar vetskap om kommunens fšrŠndring av fšrfrŒgningsunderlaget och har till stšd fšr sin instŠllning bifogat svar frŒn Christer Kembler. Denne har i svaret bl.a. uppgett att omnŠmnandet av skolan var naturligt med hŠnsyn till hans stŠllning sŒsom ansvarig fšr avtal ršrande leverans av Apple- datorer till skolans verksamhet och projektledare med dagliga kontakter ršrande denna verksamhet. FšrvaltningsrŠtten anser utifrŒn det aktuella e-postmeddelande och den fšrklaring som Christer Kembler har lŠmnat, att det inte framkommit att nŒgon insikt fšrelegat hos MacSupport om fšrŠndringen i fšrfrŒgningsun- derlaget. Fšreligger en otillŒten direktupphandling av bŠrbara datorer? FšrvaltningsrŠtten ska dŠrefter ta stŠllning till om det har skett en sŒdan fšrŠndring i upphandlingen att ny annonsering hade bort ske i TED, vilket skulle innebŠra att det av kommunen ingŒngna avtalet skulle utgšra en otillŒten direktupphandling. Enligt uttalande av EU-domstolen i mŒl C-278/01 Kommissionen mot Spanien ska anbuds- eller kontraktshandlingarna vid en offentlig upp- handling vara upprŠttade pŒ ett uttšmmande sŠtt innan det offentliga upp- handlingsfšrfarandet inleds, och de fŒr inte Šndras dŠrefter (p. 53). 21 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 794-15 I UPPSALA Det Šr ostridigt att det i fšrfrŒgningsunderlaget redovisats volymuppskatt- ningar frŒn den upphandlande myndigheten. Genom att infšra en option i upphandlingen har det fšrvŠntade inkšpet av datorer škat med 555 procent. Kommunen har mot MacSupports talan invŠnt att det upphandlade avtalet Šr ett ramavtal och att det dŠrmed ligger i sakens natur att den volym varor som ska levereras under avtalstiden Šr obestŠmd, varfšr kommunen har rŠtt att enligt avtalet under alla omstŠndigheter kšpa in det škade antalet dato- rer. FrŒgan Šr dŠrfšr om kommunen genom att infšra optionen gjort en vŠsent- lig fšrŠndring i fšrutsŠttningarna fšr upphandlingen. Inledningsvis kan konstateras att den uppskattade volymen vŠsentligen har Šndrats. De upp- skattningar som gšrs av upphandlande myndigheter med anledning av en upphandling av ramavtal mŒste anses gšras i syfte att hitta rŠtt anbuds- givare i upphandlingen. Upphandlingar dŠr signal getts till marknaden om att en stšrre volym fšrvŠntas levereras till myndigheten ger framfšr allt leverantšrer med skalekonomiska fšrdelar mšjlighet att lŠgga konkurrens- kraftiga anbud. Att inom ramen fšr en upphandling gšra vŠsentliga Šnd- ringar genom en kraftig škning av den uppskattade levererade volymen kan dŠrfšr ha en snedvridande effekt pŒ konkurrensen. Uppskattning av leveransbehovet av datorer mŒste Šven, som pŒpekats av MacSupport, kunna gšras med tŠmligen hšg grad av exakthet. I mŒlet Šr det frŒga om en kraftig utvidgning av den frŒn bšrjan uppskattade volymen. DŠrtill kom- mer att fšrŠndringen av den uppskattade volymen gjordes med anledning av att upphandlande myndighet avsŒg att bredda upphandlingen av datorer till en ytterligare sektor, nŠmligen den kommunala skolverksamheten. Att erbjuda redan involverade anbudsgivare uppdraget var ett alternativ till att genomfšra en ytterligare upphandling. Den fšrŠndrade volymuppskatt- ningen Šr sŒledes inte nŒgon fšljd av ett ovŠntat škat behov av datorer utan Šr istŠllet ett resultat av en vŠsentlig breddning av vilket slag av verksam- het upphandlingen ska tillgodose. 22 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 794-15 I UPPSALA FšrvaltningsrŠtten gšr den sammantagna bedšmningen att fšrŠndringen av volymuppskattningar tillsammans med att erbjuda en option utgjorde en sŒdan fšrŠndring av upphandlingen att en ny annonsering skulle ha skett i TED. Vad Atea i švrigt anfšrt om att avtalet inte ska ogiltighetsfšrklaras fšrŠndrar inte denna bedšmning. Eftersom avtal ingicks utan fšregŒende annonsering utgjorde detta en otillŒten direktupphandling. Den omstŠndig- heten att fšrŠndringen publicerades under upphandlingens annonseringstid, cirka en mŒnad fšre sista anbudsdag, fšranleder ingen annan bedšmning eftersom fšrutsŠttningarna ska anges uttšmmande innan fšrfarandet inleds. Det ingŒngna ramavtalet Šr dŠrfšr ogiltigt. Fšreligger en otillŒten direktupphandling av surfplattor? FšrvaltningsrŠtten konstaterar att de Ipad, som gŠller skolorna, avropats med stšd av det ifrŒgasatta ramavtalet. I det avtalet anges sŠrskilt att surfplattor kan avropas. Eftersom skolornas Ipad avropats med stšd av ramavtalet och detta ingŒtts sŒsom en otillŒten direktupphandling, utgšr Šven avropen av Ipad otillŒten direktupphandling med hŠnsyn till det totala kontraktsvŠrdet, som uppskattats till ca 4 miljoner kr. Sammanfattning FšrvaltningsrŠtten finner att inget framkommit som fšrhindrar en ogiltig- fšrklaring av avtalet, att MacSupport har talerŠtt i mŒlet och att MacSup- port inkommit med ansškan i rŠtt tid. FšrvaltningsrŠtten finner vidare att kommunen genom att infšra optionen i avtalet gjorde en sŒdan fšrŠndring i upphandlingen att den borde ha annonserats pŒ nytt. Genom att ingŒ avtal utan fšregŒende annonsering har kommunen genomfšrt en otillŒten direkt- upphandling. MacSupports ansškan ska dŠrfšr bifallas och det ingŒngna ramavtalet fšrklaras ogiltigt. 23 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 794-15 I UPPSALA Eftersom ramavtalet ska fšrklaras ogiltigt, utgšr Šven avropen av surfplat- tor en otillŒten direktupphandling. €ven kommunens kšp av sŒdana datorer ska dŠrfšr fšrklaras ogiltigt. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1A LOU) Klas Innerstedt rŒdman MŒlet har handlagts av Maria Davidsson. Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. www.domstol.se Bilaga 1 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND DV 3109/1A LOU ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket