FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Alhnänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-06-23 Meddelad i Stockholm Må1nr 8923--11 Enhet 15 Sida 1 (14) Liselotte Lööf AB, 556423-0125 Norra Stationsgatan 60 113 33 Stockholm Ombud: Pär Cronhult Box 5625 114 86 Stockholm MOTPART i �·j KONKURRENSVERKETi 2011 -06- 2 8 Avd Dnr Doss Aktbil ' AB Fortum Värme samägt med Stockholms stad, 556016-9095 115 77 Stockholm Ombud: Advokat Jerker A1m Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår yrkandet om inhämtande av förhandsavgörande från EU-domstolen. Förvaltningsrätten avslår Liselotte Lööf AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 138318 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 115 76 Stockholm Telefon 08-561 680 00 E-post: forva1tningsrattenistockholm@dorn.se Telefax 08-561 680 01 Expeditio11stid måndag - fredag 09:00-15:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8923-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND AB Fortum Värme samägt med Stockholms stad (Fortum) genomför en ramavtalsupphandling av bränslehantering vid vissa av Fortum Värmes anläggningar/Högdalenverket (upphandlingen). Upphandlingen genomförs som en förhandlad upphandling med föregående annonsering. Fortum har i tilldelningsbeslut, daterat den 18 april 2011, meddelat att man har för av-­ sikt att ingå avtal med Hellstens Mi�jö & Återvinning AB. YRKANDE M.M. Liselotte Lööf AB (LLAB) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska förordna om rättelse på så sätt att en ny an­ budsutvärdering genomförs varvid sådana tilldelningslaiterier som huvud­ sakil gen hänför sig till annat än fastställande av det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet inte beaktas. I andra hand yrkas att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför LLAB i huvudsak följande. Upphandlingen har genomförts i två steg; i en första kvalifikationsomgång har ett antal anbudssökande leverantörer som uppfyller uppställda k:valifi­ kationskrav för att lämna anbud valts ut och därefter har dessa bjudits in att lämna anbud. Fortum har vid den avslutande tilldelningsvärderingen brutit mot grundläggande principer i 1 kap. 24 § LUF genom att till grund för tilldelning bealcta "Kompetens och styrka i företaget resurser och relevant yrkesutbildning" och "Referenser/ erfarenheter från liknande uppdrag". Dessa hänför sig inte till några tilldelningskriterier utan till anbudsgivarnas kompetens och erfarenhet och skulle rätteligen ha bedömts redan i sam­ band med upphandlingens kvalifikationsfas, dvs. vid urvalet av anbudssö­ kande inför inbjudan till anbudsgivning. Till följd härav har LLAB lidit skada då det utan beal<:tande av endera av dessa båda kriterier skulle ha .. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 8923-11 erhållit högre poäng än vinnande anbudsgivare och tilldelats kontrakt i upphandlingen. Enligt tilldelningsbeslutet har LLAB placerat sig som värderingsmässigt rangordnad tvåa enligt följande redovisad poängvärdering. - - - - Totalt pris Kompetens och styrka i företaget och relevant yrkesutbildning Inställelsetider vid akuta arbeten Referenser/erfarenheter från liknande uppdrag Vinnare 3,67 p 4,00p 4,00p 4,00p LLAB 4,00p 3,17 p 2,50p Såsom den aktuella upphandlingen har utformats utgör "Totalt pris" samt "Inställelsetider vid akuta arbeten" de enda kriterier som kan läggas till grund för den avslutande anbudsutvärderingen och beslut om tilldelning i steg två (tilldelningskriterier). Övriga kriterier syftar inte till att fastställa ekonomiskt mest fördelaktiga anbud utan hänför sig huvudsakligen till vilken erfarenhet och vilka kvalifikationer och resurser som anbudsgivaren förfogar över för att säkerställa ett gott utförande av projektet i fråga. De utgör således rena kvali:fikationskriterier, vilka rätteligen skulle ha bedömts i upphandlingens inledande kvalifikationsfas redan innan anbudsgivningen inleddes och således inte kan tillmätas något avseende anbudens avslutan­ de tilldelningsvärdering eller poängsättas mot anbudens pris. Utan beak­ tande av dessa kriterier skulle LLAB ha tilldelats kontraktet. Tilldelnings­ beslutet har därmed tillkommit genom otillåten sammanblandning av kvali­ fikations- respektive tilldelningskriterier. Fortum har i yttrande bestritt bifall till ansökan och anfört bl.a. följande. 3,50p Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8923-11 Allmänna avdelningen Upphandlingen har genomförts i enlighet med gäliande rätt. Tilldelnings­ kriterierna är förenliga med gällande rätt och avser att fastställa det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet. Utvärderingskriterierna i upphandling­ en utgörs enligt punkten 2.7 i förfrågningsunderlaget följande. - Totalt pris 60% - Kompetens och styrka i företaget cich relevant yrkesutbildning 20% - Inställelsetider vid akuta arbeten 10% - Referenser/erfarenhet från liknande uppdrag 10% En upphandlande enhet är fri att bestämma vilka tilldelningskriterier som ska användas. Vad praxis säger är att om kriterierna ifråga endast avser en bedömning av anbudsgivarens förmåga som sådan och inte en bedömning av de kvalitativa aspekterna av ett utförande av �jänsten ifråga så kan krite­ riet inte användas som tilldelningskriterium. Det avgörande är om valda kriterier har relevans för och kan användas för en kvalitativ bedömning, dvs. de måste ha en kvalitativ aspekt. Samma förhållande kan således utgö­ ra såväl ett kvalificeringskriterium som ett tilldelningskriterium. Det går inte att dra en sådan generell slutsats som LLAB gör. Att kompetens och erfarenhet kan användas som utvärderingslaiterier framgår av Kammarrät­ ten i Göteborgs dom i mål nr 1574-157 6-10. Bedömningen av anbuden har skett med utgångspunkt i de arbetsuppgifter som gäller för respektive efterfrågad yrkeskategori. Vidare har bedömning gjorts i förhållande till den redovisning av verksamheten och däri ingående moment som framgår av avsnitt 3 i förfrågningsunderlaget. Fortum verkar i en bransch som ställer synnerligen höga krav på stabilitet i driften, verk­ samheten är synnerligen viktig för samhället i sin helhet. Detta innebär att varje länk. i den kedja av arbetsuppgifter som utgör helheten måste hålla en hög kvalitet. Med hänsyn härtill är det väsentligt att bedöma och värdera I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8923-11 kvaliteten av dessa arbeten. Det är inte möjligt att göra bedömningar ut­ ifrån praktiska ageranden. Erfarenhet av aktuella eller likartade arbeten utgör en relevant parameter för en kvalitativ bedömning. Bedömningen av erfarenheten görs inte statiskt utan det sker en individuell bedömning med hänsyn till åberopade referenser, dvs. Fortum har kunnat kontrollera utifrån verkliga förhållanden att aktuella personer har en viss kvalitativ nivå med avseende på utförandet av sitt arbete. I utvärderingen bedöms erfarenhetens kvalitativa innehåll medan kvalificeringen endast har åsyftat att kontrollera och verifiera erfarenhetens existens utifrån måttstocken att denna ska vara tillräcklig som sådan för att kunna utföra aktuella uppdrag. På motsvarande sätt förhåller det sig med utbildningsnivån-ju högre ut­ bildningsnivån är desto mer kunskap har vederbörande om arbetet i fråga och det kan med fog förväntas att detta ökar kvaliteten i arbetets utförande. Beträffande kompetens gäller att om ett företag kan tillhandahålla flera personer som kan utföra flera av de efterfrågade tjänsterna innebär detta en kvalitativ fördel jämfört med om anbudet endast omfattar personer som var och en endast kan utföra en av tjänstema. Vad Fortum har bedömt är således kvaliteten i den erfarenhet som åbero­ pas, vilken bedöms med ledning av åberopade referenser. Någon på förväg schabloniserad bedömning har inte skett utan en individuell bedömning av vart och ett av anbuden med avseende på kvaliteten, med ledning av åbe­ ropad och redovisad kompetens och erfarenhet. Bedömningen har gjorts i två steg; i kvalificeringen har en bedömning genomförts av den tekniska kapaciteten, inkluderande personal, utbildning och organisation. I tilldel­ ningsfasen har kompetens och erfarenhet utöver miniminivån bedömts och värderats. Eftersom fråga är om tjänster så blir avgörande faktorer vad som kan knytas till involverade personers individuella lämplighet och kvalitati­ va förmåga att utföra aktuella arbeten. Aktuella tilldelningskriterier syftar direkt till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det före- I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8923-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ligger relevanta kvalitativa aspekter i att bedöma de förhållanden som kommer till uttryck i de valda tilldelningskriteriema. LLAB har i yttrande yrkat att förvaltningsrätten ska inhämta förhandsav­ görande från EU-domstolen huruvida artiklarna 51-55 i det s.k. klassiska upphandlingsdirektivet (2004/17 /EG) utgör hinder för att Fortum beaktar kriteriet "kompetens och styrka i företaget och relevant yrkesutbildning" inte med hänvisning till att dessa faktorer utgör kriterier för kvalitativt ur­ val utan istället att de utgör kriterier för tilldelning. LLAB har anfört bl.a. följande. Samma synsätt som för ovan nämnt kriterium åberopas även avseende kri­ teriet "referenser/erfarenheter från lilmande uppdrag". Det medges att refe­ rensomdömen i visst hänseende även kan utgöra tilldelningskriterium i den mån dessa har en direkt koppling till föremålet för kontralctet. EU­ domstolen har i mål C-532/06 (Lianakis m.fl.) tydligt klarlagt att kvalifika­ tionskriterier och tilldelningskriterier inte får blandas samman. Även krite­ rier som innefattar en kvalitativ bedömning utgör kvalifikationskriterier. Uppställda kriterier som hänför sig till anbudsgivamas kompetens och styrka i företaget och relevant yrkesutbildning utgör ett sådant kvalifika­ tionskriterium som rätteligen får beaktas enbart i samband med upphand­ lingens kvalifikationsfas och inte ett tilldelningskriterium som kan viktas mot och jämföras med bl.a. anbudens pris i tilldelningsfasen. Den tolkning som redovisas av Fortum med stöd av åberopat kammarrättsavgörande går emot eller i vart fall innebär en kraftig inskränkning av unionsrättslig prax­ is. LLAB har åberopat två referenspersoner, av vilka en kontaktats av Fortum och gett goda referenser medan den andra personen inte har kontaktats alls. Det ifrågasätts därför om Fortum har haft saklig grund att åsätta bolaget FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 8923-11 endast 2,5 av totalt möjliga 4 poäng avseende kriteriet "referen­ ser/erfarenheter från liknande uppdrag". För att kunna fastställa om nu aktuell referenstagning avser kvalifikations­ kriterier eller tilldelningskriterier behöver utredas vilka frågor som har ställts till referenterna samt hur dessa besvarats och poängsatts (referens­ protokoll). LLAB åberopar även EU-domstolens dom i mål C-199/07 (ERGA). Fortum har i yttrande bestritt yrkandet om att förhandsavgörande från EU­ domstolen ska inhämtas samt anfört i huvudsak fö\jande. Kvali:ficeringskriterierna ger uttryck för krav på en viss miniminivå avse­ ende olika delar; även kvali:ficeringsfasen har en kvalitativ gräns med av­ seende på förmågan som sådan. Själva poängen är emellertid att den kvali­ tativa nivån är fixerad. Exempelvis kan den upphandlande enheten bedöma att den minsta acceptabla nivån för att sälaa ett kvalitativt acceptabelt utfö­ rande är x antal personer. I själva tilldelningen har den upphandlande enhe­ ten rätt att värdera personalstyrkan, förutsatt att denna har betydelse för tjänstens kvalitativa utförande. Det finns enligt Fortums uppfattning inte något förbud mot att utvärdera kompetens och erfarenhet. Fortum har värderat åberopade referensuppdrag på basis av hur bra an­ budsgivare utfört de referensuppdrag som åberopats. Vinnande anbudsgi­ vare har utfört sina uppdrag på ett i jämförelse med övriga anbudsgivare kvalitativt bättre sätt. De referenser som tillfrågats har fått frågor om de kvalitativa aspekterna respektive uppdrags utförande. Något formellt pro­ tokoll har inte upprättats utan referenternas omdömen har noterats i form av minnesanteckningar till stöd för den utvärdering och poängsättning som därefter genomförts. Referenterna har inte själva fått sätta poäng utan detta har gjorts av Fortum. Uppgifterna som lämnats av referenterna har vägts in Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8923-11 i sitt sammanhang där hänsyn tas till själva karaktären på referensuppdra­ get men även en bedömning av referensuppdragets värde relativt upphand­ lingsföremålet. Det faktum att en referensperson ger goda vitsord medför inte per automatik högsta poäng för kriteriet i fråga eftersom referensupp­ dragets komplexitet inte kan jämföras med nu aktuellt upphandlingsföre­ mål. LLAB har åberopat referensuppdrag rörande återvinningscentraler. Åter­ vinningscentraler ski�jer sig med avseende på komplexiteten väsentligt från arbetet vid en förbränningsanläggning. Vinnande anbudsgivare och ytterli­ gare en anbudsgivare har åberopat referensuppdrag från förbränningsan­ läggningar och dessa referensuppdrag har därmed en komplexitet som helt motsvarar uppdraget vid Hödalenverket. Således har dessa anbudsgivare en större erfarenhet av den typ av arbete som uppdraget i upphandlingen avser och kan tillföra ytterligare kvalitet till Fortum utöver den tillräckliga nivån. Det stämmer att Fortum inte har kontaktat den referensperson LLAB åbe­ ropat avseende Nacka kommun. Skälet är att det var fråga om samma typ av uppdrag som LLAB:s andra referensperson. De goda vitsord som läm­ nats av LLAB:s referensperson har tillgodoräknats LLAB avseende de de­ lar som är gemensamma mellan en återvinningscentral och en förbrän­ ningsanläggning. En ytterligare referens avseende samma typ av uppdrag skulle inte tillföra LLAB något mervärde avseende uppdraget vid en för­ bränningsanläggning. Antalet referenser är inte avgörande eller styrande utan det är den kvalitativa aspekten för den typ av uppdrag som åberopats. Fortum har agerat konsekvent vid utvärderingen. Om en anbudsgivare har åberopat flera av samma typ av referensuppdrag har endast ett referens­ uppdrag beaktats för den typen. LLAB har således inte behandlats på annat sätt än övriga anbudsgivare i upphandlingen. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8923-11 Allmänna avdelningen LLAB har inte visat att det föreligger något brott mot LOU och inte heller att LLAB lider skada eller risk för skada. Även om LLAB skulle erhålla högsta poäng för kriteriet erfarenhet (4,0) så skulle totalpoängen bli 3,78 och således inte kunna medföra att LLAB tilldelas kontrakt i upphandling­ en. LLAB har i yttrande anfört i huvudsak följande. LLAB vidhåller att tillämpningen av kriteriet "kompetens och styrka i före­ taget och relevant yrkesutbildning" såsom ett tilldelningskriterium strider mot EU-domstolens fasta praxis. Beträffande delkriteriet referenser är även detta att hänföra till kvalifikationsvärdering. För att kunna bedöma om det­ ta kriterium visserligen även skulle kunna hänföra sig till upphandlingens tilldelningsvärdering fordras närmare utredning om vilka frågor som har ställts i referensupptagningen etc. och således om det som referenserna hänför sig till är kopplat till föremålet för upphandlingen. Vid avsaknad av sådan dokumentation kan Fortum inte anses ha visat att referensupptag­ ningen ska tillmätas relevans och poängsättas som tilldelningskriterium. Fortum har endast hört en av LLAB:s uppgivna referenspersoner. Utsagan finns inte dokumenterad och poängsättningen har inte skett med utgångs­ punkt i referentens angivna omdöme utan utifrån andra, inte närmare redo­ visade, grunder som Fortum själv konstruerat. Enbart två av tilldelningskri­ terierna utgör äkta tilldelningskriterier. Med hänsyn tagen till endast dessa ska tilldelningen utfalla till LLAB:s fördel och LLAB har således kommit att lida skada till följd av Fortums agerande. Fortum har i yttrande anfört bl.a. följande. Utvärderingsarbetet inklusive referenstagningen har skett av en grupp be­ stående av fem personer. Varje referensperson har tillfrågats om hur väl I STOCKHOLM Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8923-11 Al1männa avdelningen anbudsgivaren har utfört sitt uppdrag. Vad avser utvärderingen av kriteriet "Referenser/erfarenheter från liknande uppdrag" har hänsyn tagits till hur väl anbudsgivaren har utfört det åberopade uppdraget och hur likt det åbe­ ropade uppdraget varit det för upphandlingen aktuella uppdraget. Fortums bedömning av hur referenspersonerna bedömt kvaliten av det utförda arbe­ tet finns antecknat och bifogas. Fortum har inte haft något att anmärka på LLAB:s utförande av åberopade uppdrag och fått samma omdöme ("OK") som vinnande anbudsgivare avseende kvaliten på inhämtad referens. Något bättre omdöme än "OK" har inte gått att få. Anledningen till att LLAB inte fått högre poäng avseende kriteriet är att det inte avser samma uppdrag som det i upphandlingen aktuella uppdraget och i viktiga delar skiVier sig från detta. Det är av avgörande betydelse att Fortum erhåller bästa möjliga utförande av aktuellt uppdrag eftersom kun­ derna är beroende av den energi som produceras vid anläggningen och då ett driftbortfall slrulle innebära mycket stora kostnader för Fortum. Oavsett om LLAB skulle ha fått högsta poäng för det aktuella kriteriet så slrulle detta inte ha påverkat tilldelningsbeslutet. LLAB:s slutpoäng skulle då ha uppgått till 3,78 medan vinnande anbudsgivares slutpoäng uppgick till 3,80. LLAB kan därför inte anses ha lidit någon skada. Avseende utvärderingen av kriteriet "Kompetens och styrka i företaget resurser och relevant yrkesutbildning" har Fortum tagit hänsyn till att den vinnande anbudsgivaren jämfört med LLAB har en mer omfattande kun­ skap om den aktuella materian/bränslet då den vinnande anbudsgivaren bl.a. har en egen produktion av bränslet och en högre bemanning. Det före­ ligger således klara skillnader till vinnande anbudsgivares förmån. Avseende utvärderingen av kriteriet "Inställelsetider vid akuta arbeten" har Fortum beaktat att vinnande anbudsgivare har uppgett kortare inställelseti- I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 11 8923-11 der dagtid och nattetid jämfört med LLAB, vilket även detta är till vinnan­ de anbudsgivares förmån. LLAB har i yttrande uppgett bl.a. följande. LLAB har erhållit bästa vitsord och borde, utan viktning, ha erhållit 4,0 poäng avseende kriteriet "Referenser/erfarenheter från liknande uppdrag". Såsom upphandlingen har utformats har leverantörernas tidigare erfarenhe­ ter kommit att tillmätas betydelse tre gånger; först i samband med kvalifi­ kationsvärderingen, sedan vid tilldelningsvärderingen avseende kriteriet "Kompetens och styrka i företaget resurser och relevant yrkesutbildning" samt därefter vid tilldelningsvärderingen avseende kriteriet "Referen­ ser/erfarenheter från lilmande uppdrag". Såvitt framgår av Fortums argu­ mentation är förklaringen till detta att den upphandlade tjänsten innefattar känslig hantering som måste fungera friktionsfritt. Vad Fortum har uppgett om driftsäkerhet m.m. motsägs av att LLAB ansetts vara tillräckligt kvali­ ficerat att delta i upphandlingen och att de påstådda skillnaderna i värde­ ringen av tidigare erfarenheter tydligen skulle kunna vägas upp av ett till­ räckligt lågt pris från dess sida. UTREDNING I MÅLET I punkten 2.14 "Referenser" anges följande. Anbudsgivaren skall lämna dokumenterade referenser från tidigare arbeten med liknande anläggningar. Lämnade referenser ska även innehålla uppgifter om kontaktperson och kontal