FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-05-09 Meddelad i Stockholm Mål nr 6521-11 Enhet 15 Sida 1 (9) Commuter Security Group AB, 556589-4507 Hemvämsgatan 15, 2 tr KONKURRENSVERKET 20tl -05- 1 0 Avd Dnr Ombud:AdvokatFredrikUnderochjur.kand.JohanRick Doss Aktbil Hamilton Advokatbyrå Box 715 101 33 Stockholm MOTPART Stockholms stad, Serviceförvaltningen Upphandlingsavdelningen Box 7005 121 62 Johanneshov MOTPART Stockholms stad Ombud: Stadsadvokat Malin Lindvall Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen 105 35 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Comrnuter Security Group AB:s ansökan om ingripande enligt LOU och förordnar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 122366 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-.561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6.521-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Stockholms stad (staden) genomför en upphandling av bevaknings- och larm.centralstjänster för serviceförvaltningen, dnr. 103-111/2010 (upphand­ lingen). Den genomförs som en förenklad upphandling enligt 15 kap. LOU. Såvitt nu är av intresse har staden i tilldelningsbeslut den 14 mars 2011 ansett fem anbud som kvalificerade och beslutat att teckna ramavtal med tre leverantörer. Staden har vidare uteslutit anbud - däribland anbudet från Commuter Security Group AB (bolaget) - på den grunden att de inte bedömts uppfylla ett s.k. skall-krav beträffande auktorisation av larmcen­ tral i förfrågningsunderlaget punkt 1.2.14. Bolaget ansöker om överprövning enligt LOD och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak fö\jande. Kravet på auktorisation av larmcentral är oproportionerligt I förfrågningsunderlaget punkt 1.2.14 anges som skall-krav avseende auk­ torisation att anbudsgivare som lämnar anbud i upphandlingen ska vara auktoriserat bevakningsbolag och auktoriserad larmcentral. Kopia på giltig auktorisation av bevakningsbolag och larmcentral ska bifogas anbudet. Av Rikspolisstyrelsens (RPS) föreskrifter RPSFS 2009:18 framgår huvudre­ geln att ett företag som bedriver larmcentral numera ska ha auktorisation för detta. I övergångsbestämmelser föreskrifterna anges dock att bevak­ ningsföretag som före den 15 juni 2009 bedrev larmcentral inom annat verksamhetsslag får bedriva sådan verksamhet utan att ansöka om auktori­ sation, förutsatt att certifiering från Svenska Stöldskyddsföreningen erhålls senast den 15 juni 2011. I kravet i förfrågningsunderlaget punkt 1.2.14 medges ingen möjlighet till undantag från auktorisationskravet för larm­ central liknande den som finns i övergångsbestämmelserna. För att skade­ rekvisitet ska vara uppfyllt är det tillräckligt att sökanden kan påvisa att en upphandling har sådana brister som kan ha påverkat utgången i upphand- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6521-11 Allmänna avdelningen lingen. Skaderekvisitet avser situationer där en leverantör inte kan delta i en upphandling på ett korrekt och i lagen förutsatt sätt. Bolaget har uteslu­ tits från upphandlingen på grund av ett skall-krav som utformats i strid med proportionalitetsprincipen och 1 kap. 9 § LOU och har mot bakgrnnd härav lidit skada i den mening som avses i 16 kap. 5 § LOU. Staden bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak föUande. Staden har varken brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i LOU. De övergångsbestämmelser som bolaget åberopar gäller enbart bevakningsföretag som bedriver larmcentra­ ler och är inte tillämplig på fristående larmcentraler. Sådana larmcentraler som bedriver verksamhet som innebär att bevakning yrkesmässigt utförs åt annan omfattas således på kravet på auktorisation i RPS:s föreskrifter. De företag som tilldelades uppdrag enligt tilldelningsbeslutet bedrev larmcen­ tralsverksamhet före den 15 juni 2009. I enlighet med övergångsbestäm­ melserna har de rätt att fortsätta bedriva verksamheten om de innehåller en certifiering som larmcentral senast den 15 juni 2011. Sökanden är ett be­ vakningsföretag som inte bedriver larmcentral. Den larmcentral som sö­ kanden åberopat som underleverantör är inte auktoriserad och sökandens anbud har på den grunden förkastats. Krav på auktorisation ställs i förfråg­ ningsunderlaget punkt 1.2.14. Att det räcker med certifiering för larmtjäns­ ter om anbud lämnas av ett bevakningsföretag följer av för:frågningsunder­ laget punkt 2.1.2.1. Bolagets påstående att stadens krav går längre än gäl­ lande lagstiftning är felaktigt. Kraven har uppställts och tillämpats i enlig­ het med RPS:s föreskrifter. Bolaget genmäler bl.a. följande. Av för:frågningsunderlaget punkt 1.2.14 följer att det dels föreligger ett skall-krav på auktorisation för larmcentral, dels ett separat krav på att en kopia av auktorisationen ska bifogas anbudet. Detta talar för att det föreligger ett ovillkorligt krav på auktorisation för larmcentral. Skall-kravet är omöjligt att uppfylla för en anbudsgivare som I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6521-11 inte har auktorisation för larmcentral. Ordalydelsen i förfrågningsunderla­ get punkt 1.2.14 lämnar således inte utrymme för att tolka kraven på det sätt som staden gör gällande. Vad staden har anfört om att det i förfråg­ ningsunderlaget punkt 2.1.2.1 skulle framgå att kravet på auktorisation inte är absolut är inte korrekt. Kravet i förfrågningsunderlaget punkt 2.1.2.1 avseende certifiering av larmcentral är ett skall-krav i sig och återfinns i avsnitt 2.1 "Krav på tjänsten" medan förfrågningsunderlaget punkt 1.2.14 återfinns under avsnitt 1.2 "Krav på leverantören". De olika skall-kraven hänför sig till olika faser av anbudsprövningen och kan inte läsas och för­ stås tillsammans på det sätt staden gör gällande. Det anges inte heller nå­ gonstans i förfrågningsunderlaget att det undantag från auktorisation som anges i övergångsbestämmelserna skulle vara tillämpligt i upphandlingen för att dispensera från kravet på auktorisation i förfrågningsunderlaget punkt 1.2.14. Alternativförstahandsgrund Av förfrågningsunderlaget punkt 2.2.1.2. framgår att staden ska anta tre anbudsgivare. Staden har vid anbudsprövningen tillämpat övergångsbe­ stämmelsen i RPS:s föreskrifter trots att det inte framgår i förfrågningsun­ derlaget att denna bestämmelse skulle vara tillämplig. Endast en anbudsgi­ vare innehar och har till anbudet fogat särskild auktorisation för larmcen­ tral. Övriga anbudsgivare har således kvalificerats i upphandlingen genom att staden har frångått förfrågningsunderlaget. Detta agerande står i uppen­ bar strid med likabehandlingsprincipen och 1 kap. 9 § LOU. Vid en korrekt tillämpning av skall-kraven i förfrågningsunderlaget punkt 1.2.14 skulle det endast ha funnits en anbudsgivare kvar i upphandlingen, som då inte skulle kunna avslutas i enlighet med förfrågningsunderlaget. För att agera i enlighet med LOU är staden i denna situation hänvisade till att göra om upphandlingen. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 6521-1 1 Tillkommande andrahandsgrund För det fall att rätten skulle finna att skall-kraven i för:frågningsunderlaget punkt 1.2.14 ska ges den innebörd som staden gör gällande åberopar bola­ get att för:frågningsunderlaget är utformat i strid med transparensprincipen och 1 kap. 9 § LOU. Den påstådda innebörden av kraven saknar stöd i för­ :frågningsunderlaget och kan inte på något sätt vara förutsebar för anbuds-• givare. Staden anför bl.a. följande. De bevakningsföretag som bedriver egna larmcentraler har kommit in med intyg som styrker att kraven på certifie­ ring i övergångsbestämmelserna är uppfyllda. Bevakningsföretag med egna larmcentraler har tolkat kravet på auktorisation i för:frågningsunderlaget på det sätt som överensstämmer med gällande regelverk. Dessa företag har i upphandlingen styrkt att bevakningsföretaget är auktoriserat och att larm­ verksamheten är certifierad. Det samma gäller de kvalificerade bolag som åberopat :fristående larmcentraler; relevanta intyg har i de fallen åberopats för både bevakningsföretaget och larmcentralen. Invändningen att innebör­ den av kraven skulle vara oförutsebar kan således lämnas utan avseende. I ytterligare skriftväxling har parterna vidhållit sina ståndpunkter. UTREDNING I MÅLET I förfrågningsunderlaget punkt 1.1.2.4 anges bl.a. att staden kommer att teckna kontrakt med de tre anbudsgivare som lämnar anbud med lägsta pns. I för:frågningsunderlaget punkt 1.2.6 Förfogande över underleverantörs resurser anges följande. I det fall underleverantörer används för bevak­ ningstjänstema och larmcentralstjänstema ska underleverantör som �itas anges i anbudet. Underleverantören ska uppfylla motsvarande krav som ställs i för:frågningsunderlaget och dess bilagor. I förfrågningsunderlaget punkt 1.2.14 Auktorisation anges följande. An­ budsgivare som lämnar anbud i upphandlingen ska vara auktoriserat be- Sida 6 .FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6521-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen vakningsbolag och auktoriserad larmcentral. Kopia på giltig auktorisation av bevakningsbolag och larmcentral ska bifogas anbudet. I förfrågningsunderlaget punkt 2.1.2.1 Certifierad larmcentral anges föl­ jande. Larmcentralen ska vara certifierad av Svensk Brand- och Säkerhets­ certifiering AB. Kopia på intyg ska bifogas anbudet. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges bl.a. att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 5 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning En grundläggande förutsättning för att rätten ska besluta om åtgärder enligt 16 kap. 5 § LOU är att en felaktighet vid upphandlingen medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada. En leverantör ska ha rätt till rättslig hjälp när den upphandlande myndigheten genom brott mot LOU förhindrar leverantören att vara med att delta på ett rättvist sätt eller helt och hållet Gfr Hentze & Sylven, Offentlig upphandling, uppl 1:2, sid. 348). Utformningen avförfrågningsunderlaget punkt 1.2.14 - proportionalitet Bolaget har i denna del invänt att skall-kravet i förfrågningsunderla- getl.2.14 på auktorisation av larmcentral är utformat i strid med proportio­ nalitetsprincipen. Enligt förvaltningsrättens mening är kravet på auktorisa­ tion av larmcentral oproportionerligt eftersom det går längre än RPS:s fö- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6521-11 Allmänna avdelningen reskrifter och stadens egen tolkning. Denna brist är emellertid ägnad att skada leverantörer som, till skillnad från bolaget och dess underleverantör, inte enligt RPS:s föreskrifter behöver auktorisation av larmcentral för att bedriva sådan. verksamhet. Det bolaget har anfört visar inte ett orsakssam­ band mellan bristen i upphandlingen och skada eller risk för skada för bo­ laget. Därför kan bolaget inte anses ha lidit eller riskera att lida skada av att kravet har utformats på det sätt som gjorts. Vad bolaget har anfört i denna del utgör därför inte skäl för ingripande enligt LOU. Tillämpningen av skall-kravet iförfrågningsunderlaget punkt 1.2.14 Bolaget har i denna del invänt att staden i strid mot likabehandlingsprinci­ pen har frångått förfrågningsunderlaget och ansett fyra anbud som kvalifi­ cerade, trots att auktorisation för larmcentral och intyg om auktorisation gällande denna verksamhet saknats. I anslutning till detta har bolaget an­ fört att en korrekt tillämpning av skall-kravet i förfrågningsunderlaget 1.2.14 skulle medföra att upphandlingen inte kan avslutas i enlighet med förfrågningsunderlaget. En anbudsgivare som rätteligen har uteslutits i kvalificeringsfasen riskerar normalt inte att lida skada av att upphandlande myndighet inte har beaktat att även en annan anbudsgivare borde uteslutits (se bl.a. Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr. 4660-10 och Kammarrät­ ten i Sundsvalls dom i mål nr 328-05). I mål nr 4660-10 prövade kammar­ rätten dock sökandens invändning eftersom det endast förelåg två anbud i upphandlingen. Sökanden kunde därför anses kunna komma att lida skada för det fall att även det andra anbudet borde ha uteslutits. Förvaltningsrät­ ten anser att bolaget i den nu aktuella upphandlingen kan anses riskera att lida skada om det som bolaget har framfört innebär att upphandlingen inte kan avslutas i enlighet med förfrågningsunderlaget. Eftersom det i förfråg­ ningsunderlaget punkt 1.1.2.4 anges att kontrakt kommer att tecknas med tre leverantörer kan bolaget anses komma att lida skada om samtliga anbud utom ett borde förkastats på grund av att övriga anbud inte uppfyllt alla skall-krav. Bolagets invändningar ska därför prövas i denna del. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 8 6521-11 I målet är ostridigt att endast en anbudsgivare innehar och har gett in intyg om auktorisation för larmcentral. Bolagets ståndpunkt är att kravet på auk­ torisation av larmcentral samt tillhörande intyg är ovillkorligt för alla an­ budsgivare vilket vid en korrekt tillämpning exkluderar de fyra ifrågasatta anbuden från utvärdering. Staden har anfört att dess tolkning av kravet, som således innebär att de fyra ifrågasatta anbuden är kvalificerade, fram­ går om man läser förfrågningsunderlaget punkt 1.2.14 tillsammans med förfrågningsunderlaget punkt 2.1.2.1. Bolaget har invänt att kravet i för­ frågningsunderlaget punkt 2.1.2.1 är ett separat skall-krav på certifiering av larmcentral som inte ska läsas tillsammans med kravet på auktorisation av larmcentral i förfrågningsunderlaget punkt 1.2.14. Enligt förvaltningsrätten uppställs i förfrågningsunderlaget punkt 1.2.14 ett klart och tydligt utformat skall-krav på att anbudsgivaren - eller den under­ leverantör som anbudsgivaren anlitar - ska vara auktoriserat bevalrnings- ,_ bolag och auktoriserad larmcentral. Kopia på giltig auktorisation av bevak- ningsbolag och larmcentral ska vidare bifogas anbudet. Förvaltningsrätten anser att ordalydelsen av förfrågningsunderlaget punkt 1.2.14 inte ger ut­ rymme för den tolkning som staden gör gällande. Att det i förfrågningsun­ derlaget punkt 2.1.2.1 även uppställs krav på certifiering av larmcentral ändrar inte detta förhållande. Enligt förvaltningsrättens mening får staden anses ha frångått förfrågningsunderlaget och brutit mot likabehandlings­ principen genom att låta de fyra ifrågasatta anbuden delta i utvärderingen trots att de inte innehar auktorisation för larmcentral och därför inte heller har gett in bevis om sådan auktorisation. Vid sådant förhållande återstår endast ett anbud i upphandlingen och upphandlingen kan därför inte avslu­ tas i enlighet med förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten anser att upp­ handlingen är behäftad med sådana brister att den ska göras om. Mot bak­ grund av denna bedömning finns inte skäl att pröva bolagets andrahands­ grund. Bolagets ansökan ska således bifallas. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6521-11 I STOCKHOLM . Allmänna avdelningen HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/la LOU). �� Rådman Föredragande har varit Nike Berlin. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till K.atntnarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eiler lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. IZamtnarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstill.ämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstån.d bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom. ska adres·s och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarr;j,tten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, .5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill. få till. stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon v:iU styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in :fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal. slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV3109/1ALOU