FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2017-05-23 Mål nr 892-17 E Sida 1 (11) SÖKANDE Meddelad i Härnösand Pichano Husum AB, 556313-6067 Dombäck 212 896 91 Husum Ombud: advokaten Jimmy Camelind och bitr.jur. Erik Jansson MAQS Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART _",· 2017 -05-· 2 4 Övik Energi Aktiebolag, 556019-1750 Box 11 891 21 Örnsköldsvik Dnr SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF Avd KSnr Aktbil F'ÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 126439 Postadress Box314 87127 Härnösand Besöksadress Backgränd9 Telefon Telefax 0611-46 06 00 0611-51 1820 E-post: forvaltningsratteniharnosand@dom.se www.forvaltningsratteniharnosand.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 892-17 E BAKGRUND Övik Energi Aktiebolag (beställaren) genomför upphandlingen Beredskap, underhåll och mekanisk service för Övik Energis anläggningar (löpnr 2016/17). Upphandlingen genomförs med öppet förfarande och ramavtal avses tecknas med en leverantör. Det anges att beställaren kommer att anta det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt. Enligt tilldelningsbeslut den 24 februari2017 kom anbud från tre leverantörer in. Endast anbud inkom­ met från Husums Mekaniska AB (Husums Mekaniska) ansågs uppfylla samtliga skakrav och beställaren meddelade därför att avtal kommer att tecknas med den leverantören. Av utvärderingsprotokoll framgår bl.a. att det anbud som kommit in från Pichano Husum AB (Pichano) inte uppfyller ett antal ska-krav. Som sam­ manfattning anges angående Pichanos anbud att "Leverantören har erfaren­ het och viss kompetens men kompetens och kapacitet saknas gällande två viktiga områden inom ramen för uppdraget: arbetsledning och erfaren­ het/kunskap gällande lagermontage. Beställarens krav på mobil utrustning för arbete utan el och luft kan inte återfinnas i anbudet. Anbudet kvalificeras ej på grund av ovanstående." YRKANDEN M.M. Pichano begär överprövning, yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om, och anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Principen om likabehandling utgör grunden för direktivet om offentlig upp­ handling oc� innebär bl.a. att alla anbudsgivare ska ges lika möjligheter att utforma sina anbud och att de ska behandlas lika när anbuden prövas av den upphandlande enheten. Det ankommer på den upphandlande enheten att strängt följa de kriterier som den själv har fastställt och den upphandlande enheten får inte vid utvärderingen frånfalla uppställda krav. Det strider såle­ des mot likabehandlingsprincipen att utvärdera och anta ett anbud som inte I HÄRNÖSAND Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 892-17 E uppfyller ska-kraven. I upphandlingen uppfyller inget anbud samtliga obli­ gatoriska krav. Av förfrågningsunderlaget p. 6.5 framgår bl.a. att anbudsgivare ska visa att den har erforderliga utbildningar och tillstånd för "travers minst 30 ton". Husums Mekaniska har visserligen lämnat uppgift om att anställda är utbil­ dade i att hantera travers men såvitt Pichano kan utröna har detta inte styrkts vare sig genom ev, intyg eller på annat sätt. Ingen viktangivelse för travers finns heller i Husums Mekaniskas anbud. Beställaren har ställt ett obligato­ riskt krav för vilket det erfordras anbudsuppgifter som visar att kravet är uppfyllt. Går det inte direkt av anbudsuppgiftema att utläsa att kravet är uppfyllt får inte anbudet antas. Beställaren får inte vid utvärdering beakta eventuell vetskap om en viss anbudsgivare. Av utvärderingen framgår vidare att beställaren för Pichanos del har ansett att det är obligatoriskt att anbudet utvisar erfarenhet av beredskap. Såvitt Pichano kan utröna framgår inte detta av Husums Mekaniskas anbud. Det kan också ifrågasättas om Husums Mekaniskas anbud uppfyller de krav som tillämpas avseende arbetsledning. Av utvärderingshandlingama fram­ går att beställaren anser att Pichano offererat en arbetsledare och att detta inte anses ha varit tillräckligt för att kunna utföra uppdraget. Av samma handlingar framgår att Husums Mekaniska skulle ha offererat fyra arbetsle­ dare. Det kan visserligen vitsordas att det av ev:n ingivna av Husums Me­ kaniska framgår att tre personer i sina anställningar utfört arbetsledande uppgifter. Vidare framgår att en person arbetat som projektledare. Med möj­ ligt undantag för en av dessa fyra så framgår det dock inte någonstans i an­ budet att någon eller flera av dessa personer ska inta en arbetsledande ställ­ ning inom ramen för det upphandlade avtalet. Tre av dessa fyra har huvud­ sakligen andra arbetsuppgifter än arbetsledning. Beställaren har förkastat Pichanos anbud bl.a. med hänvisning till att endast en arbetsledare offere- I HÄRNÖSAND Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 892-17 E rats. Kravställningen avseende arbetsledare får i och för sig anses vara oklar, men i den uppkomna situationen har beställaren i enlighet med likabehand­ lingsprincipen att tillämpa samma kriterier för andra anbudsgivare. Beställa­ ren har trots detta felaktigt valt att utvärdera och tilldela Husums Mekaniska kontraktet, fast det anbudet rätteligen skulle ha förkastats. Eftersom samtliga anbud rätteligen skulle ha förkastats finns inget anbud för beställaren att anta. Upphandlingen måste därför göras om varvid Pichano har möjlighet att lämna nytt anbud. Pichano har således lidit eller riskerat att lida skada. Beställaren bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Beställaren har följt de kriterier som anges i förfrågningsunderlaget och har behandlat samtliga anbud på samma sätt. Anbudet från Pichano har förkastats för att det inte uppfyller samtliga ska-krav. Anbudet från Husums Mekaniska upp­ fyller samtliga ska-krav. Angående krav 6.5 på att anbudsgivaren ska ha utbildning och tillstånd gäl­ lande bl.a. travers framgår i Husums Mekaniskas anbud att de har personal utbildad för travers, precis på samma sätt som det i Pichanos anbud framgår att det finns personal som har traverskort. I förfrågningsunderlaget står inte angett att anbudsgivaren ska verifiera sina utbildningar och tillstånd. Bestäl­ laren har således inte sett någon anledning till att ifrågasätta lämnade upp­ gifter. Vad gäller beredskap anges i förfrågningsunderlaget punkt 5.4 att anbudsgi­ varen ska ha erfarenhet av arbeten av de slag som upphandlingen avser. För att visa att detta uppfylls ska referenser anges. Husums Mekaniska har bl.a. lämnat beställaren som referens där angiven referens har kunnat styrka efter­ frågad erfarenhet. I HÄRNÖSAND Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 892-17 E Arbetsledning är en viktig funktion för uppdragets genomförande. I anbudet från Husums Mekaniska :framgår i CV/beskrivning av personalen att fyra personer arbetar och har erfarenhet av arbetsledning vilket bedöms tillräck­ ligt för uppdragets genomförande. Samtliga anbud har behandlats lika och granskats på samma sätt utifrån de ska-krav som ställts i upphandlingen. Av Pichanos anbud framgår att det saknas kompetens och kapacitet inom arbetsledning och lagermontage samt att anbudsgivaren saknar rätt typ av mobil utrustning. På grund av detta kan anbudet inte kvalificera sig. Husums Mekaniska uppfyller enligt anbudet samtliga ska-krav och kan utvärderas. Anbudet från Husums Mekaniska kan således antas. Pichano har härefter anfört bl.a. följande. Pichano gör gällande att även Husums Mekaniska rätteligen skulle ha förkastats då inte heller detta anbud uppfyller i förfrågningsunderlaget ställda krav så som de tillämpats. Som ett led i att påvisa detta görs jämförelser mellan tillämpningen av kriterier på Pichanos och Husums Mekaniskas anbud då ledning om vad för krav som uppställts i övrigt saknas. Den otydlighet som uppenbart finns i förfråg­ ningsunderlaget har inneburit att beställaren i princip haft en fri prövnings­ rätt vilken utnyttjats till Pichanos nackdel. Förfrågningsunderlaget är i delar så otydligt att detta i sig borde vara ett skäl för att upphandlingen ska göras om. Beställaren har tolkat vissa krav på visst sätt vad gäller Pichanos anbud. Beställaren har då att tillämpa samma principer för Husums Mekaniskas anbud. Detta oaktat om, som beställaren själv :framhåller, beställaren har tidigare erfarenhet av Husums Mekaniska som leverantör i en tidigare av­ talsrelation. Beställaren har, medvetet eller omedvetet, valt att se mellan fingrarna med brister i Husums Mekaniskas anbud samtidigt som samma I HÄRNÖSAND Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 892-17 E I HÄRNÖSAND kriterier tillämpats på ett striktare sätt gentemot Pichano. Genom detta har beställaren brustit i likabehandling. Husums Mekaniska har inte angett att man har kompetens att utföra arbete med traverser 30 ton, utan endast angett kompetens för travers. Husums Mekaniskas anbud innehåller således inte ens ett påstående om att kravet uppfylls. Bristen kan inte läkas genom att beställaren har kännedom om att anbudsgivaren har kompetens på annan väg. Husums Mekaniskas anbud anger inte heller att erfarenhet av beredskap finns inom organisationen eller bland de anställda som redovisas. Av samma skäl som ovan skulle anbudet därmed rätteligen ha förkastats, särskilt som beställaren uppgett detta som ett skäl att förkasta Pichanos anbud. En refe­ rens funktion är att bekräfta lämnade uppgifter, inte att tillföra nya uppgifter till ett anbud. Det förefaller vara ostridigt att informationen inte finns angi­ ven i Husums Mekaniskas anbud. Det vidhålls att det inte :framgår av Husums Mekaniskas anbud att någon person ska agera som arbetsledare inom ramen för kontraktet. Motiveringen till att Pichanos anbud förkastades var att arbetsledning var nödvändig i större utsträckning än en person klarar av och att Pichano endast offererat en arbetsledare. Av detta följer att kravet som det tillämpats avser personer som de facto ska tjänstgöra som arbetsledare. inom ramen för avtalet. Husums Mekaniska har inte angett att någon kommer att tjänstgöra som arbetsledare. Inte heller framgår det att mer än en person regelmässigt tjänstgör som ar­ betsledare. Utifrån den tolkning beställaren gjort av påstått uppställt krav i för:frågningsunderlaget skulle därmed även Husums Mekaniskas anbud rät­ teligen förkastas. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 892-17 E I HÄRNÖSAND SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Bestämmelser Den 1 januari 2017 trädde den nya lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna i kraft och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster upphävdes därmed. Enligt 4 p. övergångsbestämmelserna gäller dock den upphävda lagen för sådan upphandling som har påbörjats före ikraftträdandet. Den aktuella upp­ handlingen påbörjades före den 1 januari 2017 och den upphävda LUF (2007:1092) är därmed tillämplig i målet. Upphandlande enhet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas (1 kap. 24 § LUF). Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har med­ fört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten efter ansökan av en leverantör besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 4 och 6 §§ LUF). Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget anges under punkt 5.4 Krav på anbudsgivarens tekniska förmåga och kapacitet bl.a. följande: "Anbudsgivaren skall ha teknisk förmåga, kapacitet, kompetens och erfarenhet att utföra uppdraget. Samtliga för uppdraget aktuella personer skall ha erforderlig kom­ petens för uppdraget. Anbudsgivaren skall i anbudet lämna en beskrivning av organisation, kompetens, teknisk förmåga, kapacitet, kvalitet- och miljöledning för att visa att ovanstående uppfylls. Anbudsgivaren skall ha erfarenhet av arbeten av det slag som upphandlingen avser. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 892-17 E Anbudsgivaren skall ange minst ett referensuppdrag från de senaste tre åren, mot­ svarande detta uppdrag, med tillhörande kontaktuppgifter för att visa att ovanstående uppfylls. Denna referens anges i anbudsformuläret. Kontaktuppgiftema bör innehålla årtal för utfört referensuppdrag, beskrivning av anbudsgivarens arbete och värde i uppdraget samt referenspersoner med namn, tele­ fonnummer och e-post. Med referenser likställs även den upphandlande enhetens egen erfarenhet av an­ budsgivaren. Den upphandlande enheten förbehåller sig också rätten att inhämta egna referenser. ,, Vidare anges i förfrågningsunderlagets punkt 6.5 Tillstånd och utbildning bl.a. att "Leverantören skall ha erforderliga utbildningar och tillstånd för att klara denna typ av entreprenad, minst nedanstående men inte begränsat till: Travers minst 30 ton " Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LUF är att den upphandlande enheten har brutit mot någon bestämmelse i lagstiftningen eller någon av de gemenskapsrättsliga bestämmelserna som bär upp denna lagstiftning samt att den som begär överprövning lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av den upphandlande enhetens brott mot LOU. Förvaltningsrättens prövning är begränsad till vad Pichano som sö­ kande har anfört till stöd för sin talan Gfr. RÅ 2009 ref. 69). Upphandlingen avser beredskap, underhåll och mekanisk service för bestäl­ larens anläggningar. Tilldelning synes ha skett i enlighet med tilldelnings­ grunden lägst pris, eftersom det inte anges något annat utvärderingskrite­ rium än priset. Vad beställaren efterfrågar och vilka krav som ställs ska I HÄRNÖSAND Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 892-17 E också anges i det förfrågningsunderlag som hör till upphandlingen. Av prin­ cipen om likabehandling följer att anbudsgivarna ska ges lika möjlighet att utarbeta sina anbud och att de ska behandlas lika när anbuden prövas av den upphandlande myndigheten. Förfrågningsunderlaget ska vara utformat så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt. Varje leverantör ska därmed med utgångs­ punkt i förfrågningsunderlaget kunna bilda sig en uppfattning av möjlighet­ erna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på nog­ grannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag, även om mindre brister och oklarheter får godtas. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när Gfr. RÅ 2002 ref 50). Pichano har medgett att det egna anbudet inte uppfyllde alla ställda ska­ krav. Det är således ostridigt att beställaren förfarit riktigt då Pichanos an­ bud förkastades innan utvärdering. Pichano har emellertid anfört att inte heller det antagna anbudet uppfyllde alla krav, varför beställaren vid ge­ nomgång av anbuden och tilldelning av kontrakt agerat i strid med likabe­ handlingsprincipen då anbudet från Husums Mekaniska inte förkastades, utan i stället antogs. Pichano har också anfört att förfrågningsunderlaget innehåller otydligheter. Vad avser frågan om kravet på att anbudsgivaren ska ha erforderliga till­ stånd och utbildningar avseende travers minst 30 ton konstaterar förvalt­ ningsrätten i likhet med beställaren att kravet inte innefattar att anbudsgiva­ ren ska styrka detta på något särskilt sätt. Beställaren har godtagit Husums Mekaniskas uppgift om att kravet på erforderlig utbildning och tillstånd är uppfyllt. Förvaltningsrätten finner inte att beställaren har agerat i strid med I HÄRNÖSAND Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 892-17 E någon av upphandlingsrättslig princip då denna uppgift från Husums Meka­ niska har godtagits. Pichano har vidare anfört att det obligatoriska kravet avseende erfarenhet av beredskap, vilket Pichano inte uppfyller och därför förkastats, inte upprätt­ hållits vid bedömningen av Husums Mekaniskas. Pichano menar därför att också det anbudet borde ha förkastats. Förvaltningsrätten konstaterar att kravet på att anbudsgivaren ska ha erfarenhet av beredskap omfattas av det allmänt hållna kravet på teknisk förmåga, kapacitet, kompetens och erfaren­ het för att utföra uppdraget. Av krav 5.4 framgår att anbudsgivaren ska ange minst ett referensuppdrag motsvarande detta uppdrag för att visa att detta krav uppfylls. Beställaren har också angett att beställarens egen erfarenhet av anbudsgivaren kommer att likställas med referenser, och förbehållit sig rätten att inhämta egna referenser. Att angiven referens tillfrågats om an­ budsgivaren uppfyller detta krav innebär inte att det är fråga om en otillåten komplettering inhämtad av beställaren, utan endast en kontroll av att inläm­ nade uppgifter angående Husums Mekaniskas tekniska förmåga och kapa­ citet i fråga om erfarenhet av beredskap uppfylls. Det har inte kommit fram att beställaren borde ha förkastat anbudet från Husums Mekaniska med an­ ledning av vad som anförts i denna del. Slutligen har Pichano anfört att Husums Mekaniska inte angett någon per­ son som ska agera som arbetsledare inom ramen för det uppdrag som upp­ handlas och att det anbudet därför borde ha förkastats. Förvaltningsrätten finner visserligen att det inte anges uttryckligen i förfrågningsunderlaget t.ex. hur många personer med erfarenhet av arbetsledning som beställaren anser krävs för detta uppdrag. Emellertid har beställaren ansett att det finns ett flertal personer i Husums Mekaniska som har erfarenhet av arbetsledning eller arbetsledande uppgifter, och ansett det vara tillräckligt. Förvaltnings­ rätten anser inte att det kommit fram att anbudet från Husums Mekaniska rätteligen borde ha förkastats med anledning av vad Pichano anfört om ar- I HÄRNÖSAND Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 892-17 E I HÄRNÖSAND betsledning. Den oklarhet som finns i förfrågningsunderlaget på denna punkt medför dock inte att Pichano riskerat att lida någon skada med anled­ ning av hur beställaren förfarit under upphandlingen, eftersom Pichanos anbud ostridigt rätteligen förkastats på grund av bristande kravuppfyllelse. Inte heller vad som kommit fram i denna del medför således att det kommit fram skäl för förvaltningsrätten att ingripa mot upphandlingen. Ansökan ska därför avslås. Förvaltningsrätten erinrar om innehållet i 16 kap. 10 § LUF, enligt vilken den upphandlande enheten när förlängd avtalsspärr råder inte får ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lc LOU). rådman Målet har föredragits av föredragande juristen Gunilla Lavås. 00 ......D N §u Om Ni vill överklaga förval:tningsrättens beslut ska Ni skriva till l