FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Ann-Louice Jonsson DOM 2019-04-10 Meddelad i Falun Mål nr 407-19 Sida I (7) SÖKANDE Kvadrat Stockholm AB, 556319-6301 Ombud: Fredrik von Homeyer Vändstigen 3 416 76 Göteborg MOTPART Havs- och vattenmyndigheten Box 11930 404 39 Göteborg SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. KONKURRENSVERKET LUL... lH. Avd Dnr KSnr . ' J Aktbil Dok.Id 245667 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksaclress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.clomstol.se Expeclitionsticl måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 .,(\1"' r,' Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 407-19 I FALUN BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Havs- och vattenmyndigheten (HaV) genomför förnyade konkurrensutsätt­ ningar från Kammarkollegiets ramavtal "IT-konsulttjänster Resurskonsulter, region Södra-NYA" (dnr 3747-18). Av tillclelningsbeslut den 15 januari 2019 framgår bl.a. att Consid AB tilldelades kontrakt avseende Område 2 ("Resurskonsulter inom verksamhetsanalys, modelleringsledning, kravana­ lys, systemanalys") och att Ework Scandinavia AB tilldelades kontrakt av­ seende Område 3 ("Resurskonsulter inom IT-arkitekt, lösningsarkitekt och mjukvaruarkitekt"). Av tilldelningsbeslut samma dag framgår att Consid AB tilldelades kontrakt avseende Område 4 - anbudsområde 1 ("Resurskonsul­ ter inom Systemintegration och systemutveckling", kompetensnivå 3), att ÅF-Technology AB tilldelades kontrakt avseende Område 4 - anbudsom­ råde 2 ("Resurskonsulter inom Systemintegration och systemutveckling", kompetensnivå 4) samt att HiQ lnternational AB tilldelades kontrakt avse­ ende Område 4-anbudsområde 3 ("Resurskonsulter inom Systemintegrat­ ion och systemutveckling", kompetensnivå 5). Kvadrat Stockholm AB (Kvadrat) ansöker om överprövning såvitt gäller dessa förnyade konkurrensutsättningarna och yrkar att de ska göras om. Kvadrat anför bl.a. följande. Kvadrat är antagen på Område 2, 3 och 4 på ramavtalet. De nu aktuella avropen syftar inte till att tilldela kontrakt med alla villkor fastställda för bestämda projekt. Syftet med, och resultatet av, avropen är i stället att träffa nya ramavtal med endast en leverantör. Avro­ pen har gjorts vid ett och samma tillfälle av i princip alla tänkbara typer av konsulter och inom alla kompetensområden för resten av ramavtalets löptid. Det syfte och den målsättning som beskrivs i respektive avropsförfrågan är densamma för vm:je kompetensområde och beskriver inte ett specifikt behov för ett specifikt uppdrag, utan endast ett tänkbart generellt behov av an­ tingen det som anges eller något annat som kan behöva täcka ett eventuellt behov framöver. Den uppskattade volym i form av antal timmar som anges i underlaget avser hela kompetensområdet, utan uppdelning på de olika typer av roller/kompetenser som efterfrågas. HaV lämnar inte heller några garan- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 407-19 I FALUN tier gällande volymen. T avropsförfrågningarna anges vidare att "beställ­ ningar" av resurskonsultuppdrag kommer att ske enligt det avtal som nu upprättas, vilket måste betyda att HaV ska kunna göra beställningar med de avropade avtalen som grund. Kontrakt kommer således att träffas först efter ytterligare avrop/beställning från de nu upphandlade avtalen, vilket innebär att HaV:s avrop i själva verket utgör "ramavtal i ramavtalet". Detta strider mot det underliggande ramavtalet och mot LOU och det som leverantörerna haft att förvänta sig såväl i förhållande till LOU som utifrån vad som fram­ gått av upphandlingen av ramavtalet och elen viigledning och andra stöddo­ kument som Statens inköpscentral tilliimpar för ramavtalet. 1-laV:s agerande strider mot de grunclliiggande upphandlingsriittsliga principerna om transpa­ rens och likabehandling. Kvadrat har förtagits möjligheten att som ramav­ talsleverantör få avrop och leverera enligt det underliggande ramavtalet un­ der hela dess resterande löptid och har således lidit eller riskerar att lida skada till följd av detta. HaV bestrider bifall till ansökan och framför bl.a. följande till stöd för sin inställning. HaV har genomfört åtta förnyade konkurrensutsiittningar på sex av de sju anbuclsområclen som ingår i Kammarkollegiets ramavtal för IT­ resurskonsulter. Tre av dessa förnyade konkurrensutsiittningar iir föremål för denna överprövning. Uppdragen är tydligt specificerade och beskrivna i av­ ropsförfrågningarna, liksom hur dessa ska levereras, dess omfattning och under hur lång tid uppdragen löper. Uppdelningen i åtta avrop har skett för att avropen iir specifika och avser olika skilda (jiinster. Uppdelningen inne­ biir också att många potentiella leverantörer getts möjlighet att liimna anbud. Det innebär att lT-konsult(jänsterna vid HaV specificerats och besfämts för de olika anbudsområclena som finns inom ramavtalet. Den omständigheten att avropen görs vid ett och samma tillfälle innebär inte att de (jiinster som ska utföras inom vm:je enskilt anbudsområde inte iir specificerade var för sig. Den förnyade konkurrensutsättningen inom ramavtalsområde 4 (system­ integration och systemutveckling) iir vidare villkorad på så vis att kontrakt ska tilldelas tre olika leverantörer. Avropen som gjorts iir endast en del av HaV:s samlade behov och avrop av IT-relaterade (jiinster. För Område 2 och Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 407-19 I FALUN 3 efterfrågar HaV konsulter på kompetensnivå 4 och för den förnyade kon­ kurrensutsättning som gjorts inom Område 4 efterfrågas konsulter av nivå­ erna 3, 4 och 5. HaV kommer att genomföra nya avrop genom förnyade konkurrensutsättningar för konsulter av nivå 3 eller nivå 5 när behov av dessa IT-resurskonsulter uppstår. Nya avrop kommer vidare att genomföras om behov uppstår av konsulter för andra projekt inom myndigheten, oavsett konsultnivå. Kvadrat har således inte fråntagits möjligheten att delta i fram­ tida förnyade konkurrensutsättningar inom dessa områden. HaV har avropat s.k. "timbanker" för de olika avropsområdena, för att senare komma överens med leverantören om exakt när dessa timmar ska levereras. I de avrop som avses i ansökan är det fråga om att utföra uppdrag på löpande räkning för HaV. De IT-konsulttjänster som avropas avser utvecklingsarbete inom lT. För att hushålla med myndighetens medel och fr\ effektiva konsultuppdrag, sker 1-IaV:s IT-utveckling agilt på löpande räkning. Det ligger i sakens natur att IT-utvecklingsarbete inom det konsultramavtal som avropen avser van­ ligtvis sker på löpande räkning. Det finns inte m\gra hinder mot att, såsom skett, avropa löpande tjänsteuppdrag. HaV har i avropsförfrågningarna spe­ cificerat och angett det högsta belopp som kan komma att utbetalas, för att alla potentiella anbudsgivare ska ges möjlighet att lämna väl avvägda anbud. Kvadrat har tagit del av dessa uppgifter och gett in anbud och har således er­ hållit all tillgänglig information och fött en god och rättvis chans. Omfatt­ ningen av de olika avropen är klart och tydligt specificerad för vaije anbuds­ område var för sig. Omfattningarna Lir angivna var för sig på de olika områ­ dena, med delvis stora variationer. I-laV har ett löpande behov av IT­ konsulter inom de väl specificerade områden som anges och har tydligt ex­ emplifierat konsulternas roller. HaV har ett behov av konsulter som utför de löpande uppdragen på plats hos I-laV över längre tid och det är av yttersta vikt att säkerställa att kompetens finns kontinuerligt över en längre tidspe­ riod. Det vore cHirför inte ekonomiskt försvarbart att genomföra årsvisa av­ rop av konsulter. Den angivna omfattningen återspeglar HaV:s specificerade behov och HaV:s inriktning är att alla angivna timmar ska levereras. Det lig­ ger vidare i sakens natur att agil IT-utveckling inte är möjlig att fullt ut defi­ niera på förhand då det avser ett utvecklingsarbete som förändras under ar­ betets gång. Vid det som i avropsförfrågningarna anges som "beställningar" FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN DOM Sida 5 407-19 kommer HaV att kontrollera att av leverantören offererad kandidat uppfyller de krav som ställs i avropsförfrågan. Det syftar således inte till att fastställa villkor vid ett senare tillfälle, utan alla villkor är fastställda i och med ge­ nomförda avrop. Underlaget är transparent och alla anbudsgivare har be­ handlats på ett likvärdigt sätt. Kvadrat kan inte heller anses ha lidit någon skada eftersom Kvadrat, liksom övriga ramavtalsleverantörer, har getts till­ fälle att lämna anbud. SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Riittsliga utgfö1gspunkter Upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet siitt. Upp­ handlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkiinnande och proportionalitet. Det hiir framgår av 4 kap. I § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Av 7 kap. 9 § LOU framgår följande. Vid en förnyad konkurrensutsättning ska de leverantörer som är parter i ramavtalet inbjudas att på nytt lämna an­ bud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. Dessa villkor får, om det är nödvändigt, preciseras och vid behov kompletteras med andra villkor som har angetts i något av upphandlingsdokumenten för ramavtalet. Vid till­ lämpning sådan tilHimpning ska 1. den upphandlande myndigheten för vai:je kontrakt som ska tilldelas skrift­ ligen samråda med de leverantörer som kan genomföra kontraktet, 2. den upphandlande myndigheten ange en tidsfrist som är tillräcklig för att lfönna anbud för vm:je särskilt kontrakt, med hänsyn tagen till upphandling­ ens art och omfattning, 3. anbuden lämnas skriftligen och elen upphandlande myndigheten inte ta del av innehållet i anbuden innan elen angivna svarstiden har löpt ut, och 4. den upphandlande myndigheten tilldela kontraktet till den anbudsgivare som har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet enligt tilldel­ ningskriterierna för ramavtalet. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 407-19 I FALUN Bedömning Med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en given tidsperiod (I kap. 20 § LOU). Med qänstekontrakt avses ett kontrakt som gäller tillhandahållande av andra tjänster än byggentreprenadkontrakt ( L kap. 21 § LOU). Ett ramav­ tal fastlägger helt eller delvis villkoren för flera, eventuella framtida an­ skatfoingar under en given tidsperiod (genom kontrakt), medan ett kontrakt avser en faktisk anskaffoing (se prop. 20 1 5/16:195 s. 514 f.). Om ett kon­ trakt utgör ett ramavtal eller inte i LOU:s mening är beroende av de kon­ kreta omständigheterna i det enskilda fallet och bedömningen måste därför utgå från de villkor som ställs upp i de upphandlade kontrakten och elen in­ formation som anbudsgivarna fiitt del av genom upphancllingsdokumenten. I de avropsförfrågningar som ligger till grund för de förnyade konkurrensut­ sättningar som är föremål för Kvaclrats ansökan finns angivet vilken typ av konsulter och vilken kompetensnivå på konsulterna som HaV efterfrågar un­ der den kommande avtalstiden. De konsulter som efterfrågas är resurskon­ sulter inom verksamhetsanalys, modelleringsleclning, kravanalys och syste­ manalys (Område 2), resurskonsulter inom IT-arkitekt, lösningsarkitekt och mjukvaruarkitekt (Område 3), samt resurskonsulter inom systemutveckling med inriktning mot frontend, backend och systemintegration (Område 4). De tjänster som HaV efterfrågar får enligt förvaltningsrättens mening sägas vara tydligt definierade i avropsförfrågningarna. HaV har vidare, för respek­ tive anbuclsområde, angett en uppskattad volym i antal timmar. Det konsta­ teras dock att I-laV i samtliga avropsförfrågningar angett att volymen både kan understiga och överstiga de uppskattade volymuppgifterna samt att HaV inte lämnar några garantier gällande volym för kommande avtalstid (avsnitt 2.1 i avropsförfriigningarna). Mot bakgrund av det här står det enligt förvaltningsrättens mening klart att 1-laV i det hUr fallet inte åtagit sig att anskaffa en viss besfämd prestation Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 407-19 I FALUN mot en viss ersättning. Den prestation som HaV efterfrågar styrs av det be­ hov som faktiskt uppstår under avtalstiden och även 0111 det framstår som troligt att HaV kommer att beställa ett stort antal konsulttimmar från respek­ tive leverantör garanteras inte några volymer. HaV är inte heller förpliktigat att i viss utsträckning efterfråga de upphandlade (jänsterna. Med hänsyn till det som kommit fram anser förvaltningsrätten att de avrop som gjorts med stöd av ramavtalet huvudsakligen har karaktären av egna ramavtal. Avrop från ett ramavtal som inte resulterar i tilldelning av ett kontrakt utan i ett nytt ramavtal, strider enligt förvaltningsrättens mening mot bestämmelserna i 7 kap. LOU (jfr t.ex. Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 3713-17). Frågan blir då om Kvadrat, som är en av leverantörerna på ramavtalet och som lämnat anbud i de nu ifrågasatta förnyade konkurrensutsättningarna, har visat att man lidit eller kan komma att lida skada med anledning av att avta­ len inte resulterat i tilldelning av kontrakt utan i nya ramavtal. Kvadrat har härvid påtalat att man nu uteslutits från möjligheten att leverera enligt det underliggande ramavtalet under hela dess löptid och menat att situationen i skadehänseende är att jämföra med elen då ramavtal sluts för längre tid än fyra år, med följden att en leverantör utestängs från marknaden under otill­ börligt lång tid och går miste om att konkurrera om ytterligare uppdrag, trots att denne deltagit i upphandlingen av ramavtalet. Avtalsticlen för vart och ett av de nu aktuella avropen uppgår till maximalt 48 månader. Det innebtir att avtalen senast löper ut samtidigt som det under­ liggande ramavtalet. Enligt förvaltningsrättens bedömning kan Kvadrat, till följd av att de upphandlade avtalen har karaktären av ramavtal och inte tjänstekontrakt, inte sägas ha Iielit eller riskerat att Iida skada i elen mening som avses i 20 kap. 6 § LOU. Det saknas därför grund för ingripande enligt LOU. Ansökan ska följaktligen avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05). Elin Ruthström rådman I1-l �!lt SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte iir nöjd med förvaltningsriittens beslut kan iiverklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. l vissa fall räknas tiden i stiillet från beslutets datum. Det giiller om beslut"Ct avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum fr>r beslutet. l1iir myndigheten riiknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen niir tiden går ut. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen for överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nytirs­ afton, r;icker det att överklagandet kommer in n;ista vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling T vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt· beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelba1t. Efrer att avtal har slutits får kammarrätten inte iiverpröva upphandlingen. Detta giiller alltså även om tiden for överklagande fortfarande giiller. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. I •'örklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. r,ämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Limna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsriitten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i riitt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det· innebiir att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätJen överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först stiillning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillståncl i fyra olika fall. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsriitten om ni har frågor. /\dress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.sc. l•iir fullst;indig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom fiirsiirjningssektorcrna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och s;ikcrhctsområdct, 16 kap. • lag (2016:11 47) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offcntlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom forsörjningssektorn, 20 kap. "' 00 ci • • • • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. Domstolen bedömer att det finns synnerliga skiil att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Diirför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Sida 2 av 2 www.domstol.se