( MOTPARTER Dnr 1. Bodens kommun KSnr 2. Kalix kommun 3. Luleå kommun 4. Piteå kommun 5. Älvsbyns kommun Ombud för 1-5: Ingrid Andersson Upphandlingsenheten Bodens Kommun 961 86 Boden 6. ASTAR AB, 556614-8093 Baggböle 115 905 92 Umeå SAKEN Aktbil FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 1833-14 Sida 1 (9) ILULEÅ 2014-10-29 Enhet 1 SÖKANDE Meddelad i Luleå Dok.Id 55568 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Residensgatan 17 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Lernia Utbildning Aktiebolag, 556467-3381 Ombud: Lars Paulsson Box 1181 111 91 Stockholm KONKURRENSVERKET Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS A VGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att Bo­ dens, Kalix, Luleå, Piteå och Älvsbyns kommun upphandling av kommu­ nal vuxenutbildning i den del som avser det industritekniska programmet och restaurang- och livsmedelsprogrammet ska rättas på så sätt att anbuds­ utvärderingen görs om, varvid anbudet från Astar AB inte får beaktas. Avd 201/i -11- 0 3 � Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1833-14 2014-10-29 I LULEÅ BAKGRU ND Bodens kommun, Kalix kommun, Luleå kommun, Piteå kommun och Älvsbyns kommun (kommunerna) har genomfört en upphandling genom öppet förfarande avseende kommunal vuxenutbildning, ramavtal med rangording. Enligt tilldelningsbeslut den 18 augusti 2014 antog kommu­ nerna Astar AB:s (Astar) anbud avseende det industritekniska programmet och restaurang- och livsmedelsprogrammet. Lernia Utbildning AB (Lemia) kom på andra plats. VAD PARTERNA HAR FRAMFÖRT Lernia Lernia har ansökt om överprövning och yrkat i första hand att upphand­ lingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att utvärderingen görs om utan beaktande av Astars anbud. I andra hand har Lemia yrkat att upp­ handlingen görs om. Till stöd för sin talan har Lernia framfört följande. Av förfrågningsun­ derlagets administrativa föreskrifter framgår bl.a. följande. Enligt AF U 5.1 ska formkraven i AF U 3.1 - 3.4 uppfyllas för att en anbudsgivare ska kva­ lificeras. AF U 5.1 lyder i sin helhet "Kvalificering av anbudsgivare upp­ nås enbart genom att anbudsgivaren 1. Ska uppfylla formkraven i AF U 3.1 till och med AF U 3.4. OBS: Visar det sig att anbud efter denna prövning inte uppfyller ska-kraven i kvalificering av anbud, kommer anbudet ej att prövas i utvärderingen av anbud." Av den citerade bestämmelsen framgår att de krav som framgår i AF U 3.1 - 3.4 utgör formkrav. ( Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1833-14 ILULEÅ 2014-10-29 I AF U 3.1 andra punkten framställs kravet att ett anbud ska följa förfråg­ ningsunderlaget. Det kan knappast anses innebära annat än att de krav som finns i förfrågningsunderlaget, oavsett avsnitt, ska följas. I AF A 2.5.1 och 2.5.2, som obestridligen är en del av förfrågningsun­ derlaget, framställs mycket tydliga krav på att leverantörens miljö- och kvalitetsanvarige ska anges i anbudet. Kraven är otvetydiga. Detta kan inte rimligen innebära något annat än att ett anbud som saknar uppgift om miljö- och kvalitetsanvarig inte heller följer förfrågningsun­ derlaget. Således avviker ett sådant anbud från det formkrav som fram­ ställts i AF U 3.1 andra punkten. Ett anbud som avviker från ett formkrav som omfattas av hänvisningen i AF U 5.1 är inte kvalificerat och ska såle­ des inte heller utvärderas. Det är dessutom fråga om ett krav i enlighet med 11 kap. 11 § tredje punkten LOU, i vart fall när det gäller uppgift om den kvalitetsansvarige, men förmodligen också den miljöansvarige. Det senare genom hänvisningen till "teknisk personal" som berörs på annat sätt. Med hänsyn till de skriv- och uttryckssätt som finns i förfrågningsunderla­ get kan kraven i AF A 2.5.1 och 2.5.2 inte frångås utan att LOU eller ge­ menskapsrättsliga bestämmelser eller principer träds för när. Av AF U 5.2.1 framgår att endast anbud som uppfyller samtliga ska-krav i kvalifice­ ringen samt offererar lägsta pris inom respektive utbildningsområde/in­ riktning kommer att tilldelas avtalet. Anbuden från Astar saknar, till skill­ nad från anbudet från Lernia, uppgifter om såväl miljö- som kvalitetsan­ svar1g. Av väl etablerad praxis framgår att en upphandlande myndighet inte får efterge ställda kvalificeringskrav eller andra ovillkorliga krav vid sin an­ budsprövning, eftersom detta utgör en överträdelse av den så kallade lika­ behandlingsprincipen. Vid den nu gjorda anbudsprövningen skulle Astars Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1833-14 ILULEÅ 2014-10-29 anbud rätteligen ha bedömts som inte kvalificerat och därför inte gått vi­ dare till utvärdering. I så fall hade Lernia tilldelats ramavtalet med rang­ ordningsplats 1. Kommunerna har överträtt LOU eller de gemenskapsrätts­ liga principerna. Överträdelsen medför skada eller risk för skada för Ler­ ma. Kommunerna Kommunerna motsätter sig ansökan och anför följande. Kommunerna har i Administrativa föreskrifter under rubriken U 3.1 angett formkraven för hur ett anbud ska inlämnas. "Anbudet ska lämnas skriftligt, på svenska, följa förfrågningsunderlaget, lämnas av anbudsgivare som innehar F-skattebevis eller likvärdigt och redovisas i 13_Formulär för anbud". I formuläret för anbud finns inget formkrav på att miljö- och kvalitetsansvarig ska anges. Astars anbud inlämnades med alla uppgifter som var angivna i 13_ Formu­ lär för anbud. Anbudsutvärderingen genomfördes helt enligt de förutsätt­ ningar som var angivna i AF U 5.1 kvalificering av anbudsgivare/anbud. Anbudsgivaren/anbud ska uppfylla formkraven under rubrikerna AF U 3.1 tillAFU 3.4. Punkten under AF U 3.1 "följa förfrågningsunderlaget" innebär att an­ budsgivaren ska få kunskap om alla förutsättningar som kommer att gälla för avtalet samt att svara på de uppgifter som kommunerna begär in i 13 Formulär för anbud. I kapitlet om avtalsvillkor anges sådana förutsättningar som ska gälla under avtalstiden. Under avtalsvillkoren i förfrågningsunderlaget har kommuner­ na under AF A 5 beskrivit att den avtalade leverantören ska ha rutiner för kvalitet- och miljöstyming. I underrubrikema AF A 2.5.1 och AF A 2.5.2 är skrivningen att dessa personer ska namnges i anbudet. I 13_Formulär för Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1833-14 2014-10-29 anbud är alla uppgifter upptagna som ligger till grund för kvalificering en­ ligt AF U 5.1 Kvalificering av anbudsgivare/anbud. Eftersom miljö- och kvalitetsansvarig inte fanns med i formuläret för anbud är det inte tving­ ande för anbudsgivaren att uppge dessa personers namn. I dom från Förvaltningsrätten i Luleå (mål nr 199-13) har domstolen gjort bedömningen att uppgifter om miljö- och kvalitetsansvarig i anbud inte utgör kvalificerings eller utvärderingskrav, varför de inte heller kan anses utgöra så kallade ska-krav. Anbudsgivaren hade även i det fallet inte läm­ nat in uppgifter om miljö- och kvalitetsansvarig. Även i den upphandlingen var skrivningen att dessa uppgifter skulle anges i anbudet trots att uppgif­ terna inte fanns inte med i 13 Formulär för anbud. Med stöd av förvalt­ ningsrättens tidigare bedömning kan inte Astars anbud förkastas och Ler­ nia kan då heller inte anses lida skada eller risk för skada. Lernia Lernia har yttrat sig och anrårt följande. Det är irrelevant om anbudsformu­ läret har innehållit någon plats för antecknande av uppgifterna om miljö­ respektive kvalitetsansvarig. Det är felaktigt att ett krav som eventuellt inte återspeglas där av den anledningen plötsligt skulle kunna omvandlas från ett obligatoriskt krav till ett icke-obligatoriskt krav. Kommunernas påstående om att "punkten under AF U 3.1, följa förfråg­ ningsunderlaget" innebär att anbudsgivaren ska få kunskap om alla förut­ sättningar som kommer att gälla för avtalet samt att svara på de uppgifter som kommunen begär in i 13_Formulär för anbud, är så långsökt och ona­ turligt i förhållande till den faktiska formuleringen att påståendet inte för­ tjänar avseende. Påståendet är i vart fall felaktigt eller orimligt. ILULEÅ Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1833-14 2014-10-29 Av den åberopade domen, mål nr 199-13 E, framgår att det av det då aktu­ ella förfrågningsunderlaget framkom att anbud skulle uppfylla kraven i ett visst avsnitt, AFB 5.1. I förevarande fall har det föreskrivits i förfrågnings­ underlaget att ett anbud ska följa inte bara ett begränsat avsnitt, utan hela förfrågningsunderlaget. De bedömda förutsättningarna är alltså andra än de nu aktuella.. I kravet på att miljö- och kvalitetsansvarig ska anges i anbudet ligger obe­ stridligen ett krav på anbudsgivarens tekniska kapacitet samt hur denna tekniska kapacitet ska bevisas. Att avsätta en eller flera resurser som ska vara miljö- och kvalitetsansvariga i ett uppdrag är kostnadskrävande. Om det hade varit känt för Lemia att denna kostnad hade kunnat användas på annat sätt ligger det i sakens natur att Lernias anbud hade kunnat utformas på annat sätt än som skett. Något som i sig hade kunnat leda till att Lernia hade blivit tilldelat kontraktet rangordnad som etta redan från början. Att Astar inte har behövt avsätta någon resurs alls som miljö- och kvalitetsan­ svarig har på motsvarande sätt möjliggjort för Astar att använda sina däri­ genom frigjorda resurser till att erbjuda annat i anbudet. Även mindre re­ sursomfördelningar har stor betydelse eftersom konkurrensen på den nu aktuella marknaden är mycket hård. Det är därför orimligt att se de nu ak­ tuella kraven som irrelevanta. Principen att ställda obligatoriska krav inte får bortses ifrån är sträng. Re­ dan vid mycket små avvikelser från kraven har domstolarna regelmässigt bedömt att anbud som inte lyckas fullt ut motsvara ställda obligatoriska krav ska förkastas. I flera rättsfall har uttalats att den omständigheten att ett krav formulerats som ett så kallat ska-krav är tillräckligt för att ett frånfall­ ande av ett sådant krav ska ses som en väsentlig, och otillåten, ändring av upphandlingen. ILULEÅ Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1833-14 2014-10-29 Slutligen kan allmänt sägas att det är ägnat att väcka förvåning att en kommun i sina upphandlingar återkommande använder uttryck som de nu aktuella ifråga om krav på miljö- och kvalitetsansvarig, om kommunen inte alls har för avsikt att följa kraven. Det vilseleder leverantörerna och det är inte rimligt att ett sådant beteende godtas i rättstillämpningen. Kommuner­ na har brutit mot i vart fall transparens- och likabehandlingsprinciperna när anbudet från Astar har kvalificerats med bortseende från obligatoriska krav. Astar AB Astar AB har getts möjlighet att yttra sig över Lernia AB:s ansökan och yttrande samt över kommunernas yttrande, men har inte svarat. SKÄ LEN FÖR A VGÖRA NDET Frågan i målet är om kommunerna har brutit mot LOU genom att anta Astars anbud trots att detta saknat uppgift om miljö- och kvalitetsansvariga samt om Lernia därigenom har lidit eller kan komma att lida skada. Miljö- och kvalitetsansvariga - obligatoriska krav? Att anta anbud som inte uppfyller de obligatoriska kraven står i strid med likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Den första frågan förvaltnings­ rätten har att ta ställning till är därför om uppgifterna om miljö- och kvali­ tetsansvarig är att anse som sådana obligatoriska krav. Av de administrativa föreskrifterna, AF U 5.1, framgår att "Kvalificering av anbudsgivare uppnås enbart genom att anbudsgivaren 1. Ska uppfylla formkraven i AF U 3.1 till och med AF U 3.4. OBS: visar det sig att anbud I LULEÅ Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1833-14 2014-10-29 efter denna prövning inte uppfyller ska-kraven i kvalificering av anbud kommer anbudet ej att prövas i utvärderingen av anbud." IAFU5.2.1 angesföljande.Anbudsomuppfyllersamtligaska-kravi kvalificeringen samt offererar lägsta pris inom respektive utbildningsom­ råde/inriktning kommer att tilldelas avtalet. Av AF U 3.1 framgår bl.a. att "Anbud ska följa förfrågningsunderlaget." Under AF A 2.5.1 anges att "Leverantörens kvalitetsansvarige ska anges i anbudet." Under AF A 2.5.2 anges att "Leverantörens miljöansvarige ska anges i anbudet." Förvaltningsrätten konstaterar att formkraven i AF U 3.1 till och med AF U 3.4 måste vara uppfyllda för att ett anbud ska kvalificeras i den aktuella upphandlingen. Av formkraven framgår att anbuden ska följa förfråg­ ningsunderlaget. Enligt förvaltningsrättens bedömning omfattar detta för­ frågningsunderlaget i dess helhet, dvs. även AF A 2.5.1 - 2.5.2. I AF A 2.5.1 - 2.5.2 har kommunerna angett att miljö- och kvalitetsansva­ riga "ska anges i anbudet". Förvaltningsrätten anser att detta inte kan tolkas på annat sätt än som obligatoriska krav. Det är ostridigt att Astar inte har redovisat de efterfrågade uppgifterna i sitt anbud. Genom att trots det tilldela Astar kontraktet har kommunerna brutit mot likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. I LULEÅ Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1833-14 2014-10-29 I LU LEÅ Skada Eftersom Lernias anbud kom på andra plats efter Astars får det förhållan­ det att kommunerna har antagit Astars anbud i strid med LOU anses ha medfört att Lernia har lidit skada. Skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU finns därmed. Eftersom brister­ na inte är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet är rättelse ge­ nom en ny utvärdering på det sätt som framgår av avgörandet en tillräcklig åtgärd. Ansökan om överprövning ska följaktligen bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR se bilaga (DV 3109/1C LOU) 6#rfJ( Eva Beselin � Skrivelsen med överklagande ska innehålla Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens b eslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då kla den fick del av beslutet. Om beslutet gan har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. den dom/beslut som överklagas med Om sista d en för överklagandet infaller på uppgift om förvaltningsrättens namn, ag lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, målnummer samt d en för beslutet, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller skäl att pröva överklagandet. ga Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. � 1. Klagandens person-/organisationsnummer, 6 postadress, e-postadress och telefonnummer www.domstol.se ag 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND 4. det annars finns synnerli 2.