LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN SÖKANDE DOM 2009-05,,07 Meddelad i Stockholm Mål nr 8347-09 Rotel 227 Sida 1 (6) Ghion Systerjouren AB, 556600-7745 Rödbosundsvägen 9 184 60 Åkersberga MOTPART Danderyds kommun Djursholms slott Box66 182 05 pjursholm SAF..EN 2089'-05- 0 8 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten bifaller ansökan och förordnar att Danderyd kommuns upp­ handling Bemanningstjänster inom äldre- och handikappomsorg i Dande­ ryds kommun PS 2008/0166 inte får avslutas avseende något delområde innan rättelse skett på så sätt att anbud från Ghion Systerjouren AB prövats i anbudsutvärderingen. Dok.Id 423817 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Telefax 08-561680 00 08-561680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2009-05-07 BAKGRUND Danderyd kommun har genomfört en förenklad upphandling avseende be­ . 111:anningstjänster inom äldre- och handikappomsorgen, PS 2008/0166. Upphandlingen har omfattat tre olika delområden; .(A) Vårdbiträden (B) Undersköterskor (C) Sjuksköterskor Av tilldelningsbeslut från den 17 april 2009 framgår att Danderyds kom­ mun beslutat att anta bud från andra anbudsgivare än Ghion Systerjouren AB (Systerjouren). YRKANDEN MED MERA Systerjouren har ansökt om överprövning enligt LOU avseende samtliga delområden och yrkar i första hand att länsrätten beslutar att upphandling­ en inte får avslutas förrän rättelse vidtagits på så sätt att Systerjourens an­ bud, till följd av ny och korrekt utvärdering av anbuden, antas inom varje delområde. Systerjouren yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om. Systerjouren yrkar också att länsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas förrän målet slutligen avgjorts. Till stöd för sin talan anför bo­ laget bland annat följande. Kommunens tilldelningsbeslut är felaktigt efter­ som Systerjourens anbud inte har antagits på grund av att Systerjouren inte har tecknat kollektivavtal. Av kommunens beslut framgår att anbud nr 2 och 4 (nr 4 motsvaras av Systerjouren) "har ej kollektivavtal, vilket gör att anbudet inte kvalificerar sig till steg 2 (uppfyllande av skallkrav på tjäns­ ten)". I förfrågningsunderlag eller annan dokumentation inför upphand­ lingen har det inte framgått att det är ett krav att kollektivavtal tecknats. Systerjouren anför att en förntsättning för att ett krav ska kunna göras gäl­ lande inom ramen för upphandlingen är att kravet är synbart för anbudsgi­ varna i förfrågningsunderlag eller liknande handlingar inför ingivande av Sida 2 8347-09 LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2009-05-07 anbud. Systerjouren anför vidare att även om ett krav om tecknande av kollektivavtal skulle ha funnits strider förekomsten av ett sådant krav mot de rättsliga grunderna för en upphandling. Vid sidan av att ett krav på tecknande av kollektivavtal strider mot lagen om offentlig upphandling och de europeiska direktiv enligt vilken denna lagstiftning ska tolkas, strider ett sådant krav mot grundläggande principer i EG-rätten. Syste�jouren har hänvisat dels till Kammarrätten i Stockholms avgörande, 1995-03-28, mål nr 1713-1995, dels till EG-domstolens avgörande i Ruffert-domen (mål nr C-346/06). Till ansökan har Systerjouren fogat tilldelningsbeslutet (inklusive utvärde­ ringsprotokollet) daterat den 17 april 2009 samt förfrågningsunderlag och Systerjourens anbud. Länsrätten beslutade den 24 april 2009 att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Danderyd kommun har i yttrande anfö1i bl.a. följande. Kommunen yrkar att länsrätten avslår Syste1:jourens ansökan om överprövning och upphäver det interimistiska beslutet. I det fall att länsrätten beslutar att kommunen brutit mot bestämmelserna enligt gällande rätt, yrkas i första hand att upp­ handlingen avslutas sedan rättelse gjorts och i andra hand att upphandling­ en görs om. Till stöd för sin talan anför kommunen bl.a. fö\jande. Under anbudstiden uppdagades att kommunens krav på kollektivavtal ej hade uttryckts på ett uttömmande sätt, varför kravet förtydligades genom en komplettering i "Frågor och Svar" under anbudstiden. Samtliga frågor och svar, rättelser, förtydliganden samt eventuell annan information har för­ medlats genom "Frågor och Svar- funktionen" i TendSign.com vilket är det upphandlingssystem som kommunen använder sig av. Detta system används för att samtliga anbudslämnare ska få samma information samti­ digt. Även frågor avseende förfrågningsunderlaget och kompletterande Sida 3 8347-09 LÄNSRÄTTENl STOCKHOLMS LÄN DOM 2009-05-07 Sida 4 8347-09 upplysningar kring förfrågningsunderlaget ställs via TendSign.com. Kom­ munen menar att Systerjouren har haft möjlighet att ställa frågor till den upphandlande myndigheten under anbudstiden, angående till exempel oklarheter i förfrågningsunderlaget. En leverantör kan hämta förfrågnings­ underlaget på två sätt, antingen anonymt eller genom att registrera sig i TendSign.com. Genom registreringen hålls leverantören fortlöpande upp­ daterad med ny information. I det leverantörskonto som erhålls genom re­ gistrering har leverantören dock en möjlighet att aktivt välja bort att bli infonnerad om uppdateringar i systemet. I detta fall samt om förfrågnings­ underlaget har hämtats anonymt måste leverantören alltså själv ta ansvar för och hålla sig undeITättad om uppdateringar i "Frågor och Svar". Kom­ munen har bifogat "Frågor och Svar" daterad 2009-01-17 till sin inlaga. Avslutningsvis anför kommunen att någon begränsning att anbudsgivare ska vara anslutna till svenskt/nationellt kollektivavtal inte har gjorts. Detta innebär att kommunen även hade godtagit ett anbud från leverantör anslu­ ten till ett utländskt eller internationellt kollektivavtal. Systerjouren har beretts tillfälle att yttra sig över Danderyd kommuns ytt­ rande och vidhåller där sin tidigare angivna inställning. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Av 1 kap. 9 § LOU följer att upphandlande myndigheter ska behandla le­ verantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § samma lag följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäimnelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2009-05-07 Rätten får omedelbart besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett sådant interi­ mistiskt beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Länsrättens bedömning Systerjouren anger att skallkravet angående kollektivavtal inte har fram­ k01m11it av förfrågningsunderlaget och att det därför har skett en felaktig utvärdering av anbuden. I utvärderingsprotokollet anges bl.a. följande. Vid kvalificering av leveran­ törerna anges att två av anbudsgivarna inte har kollektivavtal och att detta har gjort att de ej kvalificerar sig till steg 2. I utvärderingsprotokollet anges att dessa anbudsgivare således inte har uppfyllt skallluav på (jänsten och att de dän11ed faller bort redan vid "kvalificering av leverantören". En av dessa anbudsgivare är Systerjouren. Kommunen har invänt att de har uppställt ett krav på kollektivavtalsbun­ denhet, men att det ej har uttryckts på ett uttömmande sätt, varför kravet har förtydligats genom en komplettering i kommunens upphandlingssy-­ stem. Kommunen menar att det upphandlingssystem som har använts, TendSign.com, fortlöpande har besvarat frågor och gett kompletterande information om förfrågningsunderlaget under anbudstidens gång. Kommu­ nen har anfört att förfrågningsunderlaget, förutom via registrering i Tend­ Sign.com, också har kunnat hämtas anonymt samt att en leverantör aktivt har ku1mat välja bort att bli informerad genom TendSign.com. Länsrätten anser att detta im1ebär att infon11ation lämnat i upphandlingssystemet TendSign.com inte kan ses som en del av förfrågningsunderlaget. LOU ger inte närmare besked om hur ett förfrågningsunderlag ska vara utfonnat utöver vad som kommer till uttryck i den allmänt hållna bestäm- Sida 5 8347-09 LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2009-05-07 melsen i 1 kap. 9 §. I regeringsrättens dom i RÅ 2002 ref. 50 anges att även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utfonnade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. En grundläggande princip i LOU är att en upphandling ska kännetecknas av förutsebarhet och öppenhet. För att anbudsgivama ska ges samma förutsättningar för anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget vara tydligt. Av förfrågningsunderlaget i den aktuella upphandlingen framgår inte att det är ett av Danderyds kommuns skallkrav att anbudsgivama ska ha teck­ nat kollektivavtal. Länsrätten anser således att förfrågningsunderlaget i upphandlingen är bristfälligt och otydligt och därmed strider mot 1 kap. 9 § LOU. Detta har medfö1i att Ghion Systerjouren AB lidit eller kan komma att lida skada. Redan på denna grund anser länsrätten att skäl för rättelse enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger. Ansökan om överprövning skall på grund av det ovanstående bifallas på så sätt att Danderyd kommuns upphandling Bemanningstjänster inom äldre­ och handikappomsorgen i Danderyds kommun, PS 2008-0166, inte får avslutas avseende något delområde innan rättelse skett på så sätt att anbud från Ghion Systerjouren AB prövats i anbudsutvärderingen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1a) rådman Föredragande har varit länsrättsnotarie Åsa Nilsson. Sida 6 8347-09 SVERIGES DoMsroLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha komtnit in till länsrätten inomtreveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordtas att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändting i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kanunarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. 2. .3. 4. .5. den klagandes namn, personnununer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adtess och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adtessuppgift ändtas är det viktigt att anmälan snarast görs till. kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd for begäran om prövningstillstånd, den ändting av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adtessen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fulhnakt i original samt uppge sitt namn, adtess och telefon­ nummer. 0N www.domstol.se