(, lt KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 1 (6) Mål nr 5583-14 KONKURRENSVERKET 2014 -11- 2 5 � Avdelning 1 2014 -11- 2 0 Meddelad i Göteborg KLAGANDE Ombud: AdvokatHenrik Gallus Advokatfirman Kjällgren i Lidköping AB Älvgatan 16 531 31 Lidköping MOTPART Malmö kommun 205 80Malmö ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE AvonovaHälsaAB, 556500-6821 Förvaltningsrätten iMalmös beslut den 17 juni 2014 och dom den 7 oktober 2014 i mål nr 4969-14, se bilaga A och B Överprövning av offentlig upphandling och editionsföreläggande KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. Kammarrätten avslår överklagandet. Kammarrättens interimistiska beslut upphör därmed att gälla. YRKANDEN M.M. Avonova Hälsa AB (Avonova) yrkar i första hand att kammarrätten bestämmer att upphandlingen ska rättas på så vis att Avonova tilldelas uppdraget och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Vidare yrkar SAKEN Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 303614 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 7 6 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG DOM Sida2 Mål nr 5583-14 Avonova att det i förvaltningsrätten framställda yrkandet om edition bifalls. Avonova anför följande. Eftersom Avonova inte har fått del av hela Feelgoods anbud och därför inte kunnat kontrollera att utvärderingen av det vinnande anbudet skett på ett sakligt och korrekt sätt, görs gällande att Avonovas anbud varit mer ekono­ miskt fördelaktigt och att Feelgoods anbud inte uppfyller de obligatoriska kraven i förfrågningsunderlaget. Kommunen har bara uppgett att Feelgoods anbud uppfyllt de obligatoriska kraven och att maximal poäng erhållits för varje utvärderingskriterium. I förevarande fall åvilar det kommunen att inför domstolen förete de aktuella anbudshandlingama för att motbevisa påståendet att Feelgood inte uppfyller kraven. Det kan inte vara tillräckligt att kommunen enbart påstår något i denna del. Kommunens förbehåll att acceptera anbud helt eller delvis står i strid med kraven på förutsägbarhet och transparens. I det fall förfrågningsunderlaget hade utformats på ett tydligare sätt hade Avonova kunnat utforma sitt anbud på ett annat sätt som blivit mer ekonomiskt fördelaktigt. Nu har Avonova nödgats ta höjd för att anbudet skulle kunna antas på ett stort antal olika sätt. Det framgår inte av punkterna 5.3.1-5.3.3 hur bedömning och poängsätt­ ning av anbudgivamas lämnade svar skulle ske, utan det blev tydligt först efter tilldelningsbeslutet. Dessutom har kommunen genom att först i Frågor och svar lämna besked om att det är 10 000 kr som kommer att tillämpas som uppräkningstal vidtagit en sådan väsentlig förändring som medför att det brister i transparens och förutsägbarhet. Även vitesregleringen i förfrågningsunderlaget brister i transparens och förutsägbarhet. 'KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida3 Mål nr 5583-14 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Prövningstillstånd Kammarrätten finner skäl att meddela prövningstillstånd. Editionsföreläggande Inledningsvis ska kammarrätten ta ställning till om förvaltningsrättens beslut att avslå Avonovas yrkande om editionsföreläggande är riktigt. De delar av vinnande anbud från Feelgood som yrkandet avser är dels specificerade anbudspriser, dels de tre bilagor som legat till grund för kvalitetsutvärderingen. Av 20 § förvaltningsprocesslagen (1971 :291) framgår att bestämmelserna om edition i38 kap. 8 § rättegångsbalken ska tillämpas. I den bestämmelsen anges följande. Om en allmän handling kan antas ha betydelse som bevis, rar rätten besluta att handlingen ska tillhandahållas. Detta gäller inte en handling genom vars företeende yrkeshemlighet skulle uppenbaras, med mindre synnerlig anledning förekommer. En första förutsättning för att edition ska medges är att handlingen kan antas ha betydelse som bevis. I detta ligger att edition inte medges när syftet är att sökanden ska få möjlighet att bedöma vilka grunder som bör åberopas Gfr Ekelöfm.fl., Rättegång IV, 7 uppl., s. 264 f). Av Avonovas överklagande till kammarrätten framgår att syftet med editionen är att Avonova ska kunna kontrollera om kommunens utvärdering av Feelgoods anbud är korrekt. Samtidigt gör Avonova - på grund av att utvärderingen inte kunnat kontrolleras - gällande att det egna anbudet är mer ekonomiskt fördelaktigt och därför bort antas samt att Feelgoods anbud inte uppfyller de obligato­ riska kraven. De handlingar som editionsyrkandet avser åberopas till styrkande härav. Härigenom rar handlingarna, i vart fall i formell mening, antas ha betydelse som bevis. '·KAMMARRÄTTENI DOM Sida4 GÖTEBORG Mål nr5583-14 Nästa fråga är om handlingarna innehåller yrkeshemlighet. Härvid kan ledning hämtas i definitionen av företagshemlighet i lagen (1990:409) om skyddförföretagshemligheter.Enligtlagens1 §avsesmedföretagshemlig­ het sådan information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse som näringsidkaren håller hemlig och vars röjande är ägnat att medföra skada för honom i konkurrenshänseende. De handlingar som editionsyrkandet avser innehåller uppgifter om pris och bolagets kvalitetsarbete. Fråga är således om information om affärs- och driftförhållandena i Feelgoods rörelse. Eftersom Feelgood i sitt anbud har begärt att upphandlande myndighet sekretessbelägger uppgifterna får kravet på hemlighållande anses uppfyllt. I förarbetena anges att det tredje rekvisitet - att ett röjande av informationen är ägnat att medföra skada - innebär att informationen måste ha ett värde i näringsidkarens hand. Situationen ska vara sådan att röjandet typiskt sett är av beskaffenhet att medföra skada ( prop. 1987/88:155 s.36 f). Risken för skada om de aktuella uppgifterna röjs har bedömts av kammar­ rätten i mål om rätt att ta del av allmän handling ( dom den 24 juni 2014 i mål nr32 27-14). Kammarrätten konstaterade att handlingarna innehåller uppgifter som ger en bild av Feelgoods strategier och arbetsmetodik inom olika områden och fann särskild anledning att anta att ett röjande av upp­ gifterna skulle leda till skada för Feelgood. Mot bakgrund härav finner kammarrätten att även skaderekvisitet är upp­ fyllt. Handlingarna innehåller alltså yrkeshemligheter. Det krävs därmed synnerlig anledning för att besluta om edition. Vid bedömningen av om synnerlig anledning förekommer ska en avvägning främst göras mellan å ena sidan handlingens betydelse som bevis och å andra sidan yrkeshemlighetens ekonomiska värde (jfr NJA1986 s. 398 och ''KAMMARRÄTTEN I DOM Sida5 GÖTEBORG Mål nr5583-14 NJA2012 s.289 punkt17).Detförhållandetattyrkandetinteavseren avtalsparts utan en konkurrents handlingar innebär enligt kammarrätten att särskild vikt bör läggas vid risken för skada. Avonova har inte anfört något som ger stöd för påståendet om brister i kommunens utvärdering; tvärtom är syftet med yrkandet ,om edition att undersöka om det finns några brister. I en sådan situation finns det enligt kammarrätten inte synnerlig anledning att medge edition. Överklagandet av förvaltningsrättens beslut ska därför avslås. Avonovas invändningar i sak Villkoret i för:frågningsunderlaget (punkterna3.1 och3.8) om att beställaren förbehåller sig rätten att acceptera inkomna anbud helt eller delvis är - om det läses isolerat - inte förenligt med kravet på förutsägbarhet. Villkoret måste dock förstås utifrån sitt sammanhang. Av det första stycket i punkten 3.8 :framgår att anbud lämnas på hela uppdraget och att en leverantör kom­ mer att antas. I det fjärde stycket anges att bilagor eller information med villkor för utförandet som finns i anbudet, men som beställaren inte har efterfrågat eller som inte motsvarar kravställningen, inte accepteras som en del av det antagna anbudet. Detta stycke preciserar enligt kammarrättens bedömning innebörden av beställarens rätt att anta ett anbud delvis så att det med tillräcklig tydlighet :framgår att det är fråga om en rätt att välja bort sådant som faller utanför uppdraget så som det beskrivs i förfrågnings­ underlaget. När det gäller utvärderingsmodellen har kommunen efter förfrågan från kammarrätten upplyst att de olika poängnivåerna med beskrivning av vilka kravsomställsförrespektivenivå:framgårunderpunkterna5.31.-5.33. i det för:frågningsunderlag som gjordes tillgängligt för presumtiva anbuds­ givare. Kammarrätten finner inte skäl att ifrågasätta kommunens uppgifter. Mot bakgrund härav instämmer kammarrätten i förvaltningsrättens rKAMMARRÄTTENI DOM Sida6 GÖTEBORG Mål nr5583-14 bedömning att utvärderingsmodellen inte står i strid med transparensprin­ cipen. Kammarrätten delar även förvaltningsrättens bedömning i fråga om såväl kommunens redovisning av uppräkningstalet som vitesregleringen. Avonova anser vidare att Feelgoods anbud inte uppfyller de obligatoriska kraven i förfrågningsunderlaget och att utvärderingen av Feelgoods anbud genomförts på ett felaktigt sätt. För att styrka sin talan i denna del har Avonova som framgår ovan begärt edition. Enligt kammarrättens bedöm­ ning har det förhållandet att Avonova inte tär del av det vinnande anbudet i sin helhet ingen betydelse i fråga om placeringen av bevisbördan i målet. Det är således Avonova som ska visa att det finns grund för ingripande enligt LOU. Avonova har inte visat att Feelgoods anbud inte uppfyller de obligatoriska kraven och inte heller att utvärderingen genomförts på ett felaktigt sätt. Även överklagandet av förvaltningsrättens dom ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga C ( formulär1). Möjligheten till domstolsprövning kan påverkas av händelser som inträffar inom den i bilagan angivna överklagandetiden tre veckor, se16 kap. LOU. Åsa Ståhl referent ;;�� -2 l�gv�Jo�on FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT IMALMÖ 2014-06-17 Mål nr 4969-14 Avdelning 1 SÖKANDE Meddelat i Malmö Avonova Hälsa Syd AB, 556185-8795 Hans Michelsensgatan 1 B 21120 Malmö Ombud: advokaten Henrik Gallus Advokatfirman Kjällgren i Lidköping AB Älvgatan 16 531 31 Lidköping MOTPART Malmö stad 205 80 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling; nu fråga om editions­ föreläggande FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Avonova Hälsa Syd AB:s yrkande om editions­ föreläggande. Dok.Id 210745 Postadress Box4522 203 20Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÅTTEN BESLUT 4969-14 Avdelning 1 I MALMÖ YRKANDE M.M. Avonova Hälsa SydAB (Avonova) har ansökt om överprövning av Malmö stads upphandling av företagshälsovårdstjänster och därvid yrkat att för­ valtningsrätten ska besluta om editionsföreläggande. Till stöd för sitt yr­ kande anför bolaget bl.a. följande. Kommunen har valt att sekretessbelägga delar avFeelgoodFöretagshälsovårdAB:s (Feelgood) anbud.Avonova gör gällande att bolaget lämnat ett mer fördelaktigt ekonomiskt anbud än vad Feelgood gjort och att Feelgood inte uppfyller de obligatoriska kraven i punkterna 5.3.1, 5.3.2 och 5.3.3 i förfrågningsunderlaget.Avonova åbero­ par därför de sekretessbelagda handlingarna till styrkande för detta. Malmö stad anför bl.a. följande. Fem av totalt sex anbudsgivare har ut­ tryckt önskemål om att staden ska besluta om sekretess för specifika upp­ gifter i inlämnade anbudshandlingar. Företagen har som skäl angivit att konkurresförhållandena på den aktuella marknaden för företagshälsovårds­ tjänster negativt skulle påverkas och orsaka ekonomisk skada om uppgif­ terna som det begärs sekretess för skulle bli offentliga. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Med beaktande av att officialprincipen ska tillämpas försiktigt i upphand­ lingsmål finns det i förevarande fall inte skäl att meddela editionsföreläg­ gande. ÖVERKLAGANDE Beslutet får enligt 34 § förvaltningsprocesslagen överklagas endast i sam­ band med talan mot beslutet i själva saken. MarianneAlwall Maria Persson har föredragit ärendet. 2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2014-10-07 Meddelad i Malmö Mål nr 4969-14 I MALMÖ Avdelning 1 Maria Persson SÖKANDE AvonovaHälsa SydAB, 556185-8795 HansMichelsensgatan 1 B 21120Malmö Ombud: advokaten Henrik Gallus Advokatfirman Kjällgren iLidköping AB Älvgatan 16 531 31Lidköping MOTPART Malmö stad 205 80Malmö SAKEN 1 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslårAvonova Hälsa SydAB:s ansökan om ingripande enligtLOU. Dok.ld222101 Postadress Box4522 203 20Malmö Besöksadress Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Kalendegatan 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4969-14 IMALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Malmö stad genomför en upphandling av företagshälsovårdstjänster, 2013- 00097, åt stadsområdesförvaltningarna norr, öster, söder, väster och in­ nerstaden samt grundskoleförvaltningen, förskoleförvaltningen och sociala resursförvaltningen. Upphandlingen genomförs med :förenklat förfarande enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslut harFeelgoodFöretagshälsovårdAB (Feelgood) tilldelats kontraktet. Avonova Hälsa Syd AB (Avonova) har placerat sig på andra plats. Avonova ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att Avonova bedöms ha lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Helt eller delat anbud Upphandlingen avser företagshälsovårdstjänster till åtta kommunala för­ valtningar och till ett ungefärligt kontraktsvärde om 10 miljoner kr per år. Det finns inga garanterade volymer enligt förfrågningsunderlaget och före­ tagshälsovårdstjänster kan omfatta flera olika typer av personal vilket tyd­ ligt framgår av förfrågningsunderlaget. Kommunen har förbehållit sig rät­ ten att acceptera anbud helt eller delvis. Detta förbehåll står i strid med kravet på förutsägbarhet och transparens. Det är omöjligt att lämna anbud i en upphandling som den som nu är ifråga om inte anbudsgivaren har någon möjlighet att förutse vilken del av anbudet som ska komma att antas. För­ behållet innebär exempelvis att det skulle vara möjligt för kommunen att endast "rycka" ut en personalkategori ur anbudet och anta anbudet endast avseende vaccinationstjänster. Det finns ett mycket stort antal kombina­ tioner som skulle kunna antas av kommunen. Det är fråga om ett förbehåll 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4969-14 IMALMÖ Avdelning 1 som gör att anbudsgivaren kan hamna i en situation som över huvud taget inte är förutsägbar. Det är en självklarhet att ett sådant förbehåll gör att en anbudsgivare blir osäker om anbud ska lämnas över huvud taget och i såd­ ana fall till vilket pris. Avonova har till följd härav lidit skada eller kan komma att lida skada. Vite Det är inte möjligt att förstå när och hur vite ska utgå och beräknas. Det är oklart vad det innebär att vite ska utgå om genomförandet av uppdraget försenas. De aktuella beskrivningarna i förfrågningsunderlaget är synnerli­ gen diffusa och står i strid med principen om förutsägbarhet och transpa­ rens. Det är inte möjligt för en anbudsgivare att förstå dess innebörd och detta är omständigheter som har prispåverkan. Kommunen borde ha gjort de aktuella avsnitten konkreta och tydligt angett när vite ska utgå. Avonova har till följd härav lidit skada eller kan komma att lida skada. Utvärderingsmodellen Av förfrågningsunderlaget framgår att en uppräkningsmodell i SEK ska tillämpas som utgår från varje anbuds anbudssumma och att denna ska räknas upp med ett kvalitetsbristtillägg. Uppräkningsmodellen beskrivs i bilaga 1. I bilagan beskrivs att det ska ske en poängsättning för vissa kri­ terier och att detta ska påverka anbudssumman på visst sätt. Det går dock inte av den aktuella bilagan eller över huvud taget av förfrågningsun­ derlaget att utläsa hur poängsättningen av de aktuella kriterierna ska ske. Vid kontakt med kommunen efter tilldelningsbeslutet har dokumentet Anbudsutvärdering - Poängsättning av utvärderingsk:riterier mottagits. Av detta dokument framgår hur bedömningen av anbudsgivamas svar skulle ske i den aktuella upphandlingen. Det framgår bl.a. att anbudsgiva­ ren kunde erhålla 100 poäng, 75 poäng, 50 poäng,25 poäng och 0 poäng 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4969-14 I MALMÖ Avdelning 1 och att poängsättningen skulle ske efter vissa tydliga bedömningar som beskrivs i det aktuella dokumentet. Dessa beskrivningar av hur utvärde­ ringen skulle ske har alltså inte funnits med i förfrågningsunderlaget och poängsättningen är okänd. Det har alltså inte varit möjligt för anbudsgi­ vama att förutse hur poängsättningen skulle komma att ske. Det föreligger även ytterligare brister såvitt gäller beskrivning av hur utvärderingsfasen ska genomföras. I bilaga 1 anges att ett uppräkningstal om 6 750 ska användas vid beräkningen av kvalitetsbristtillägg. Det är synnerligen oklart om det är detta tal som ska gälla för upphandlingen eller om det endast är fråga om ett exempel. I det fall det endast är fråga om ett exempel står upphandlingen i strid medLOU på så sätt att det inte framgår av förfrågningsunderlaget hur utvärderingen ska genomföras. Hur stort talet är får mycket stor betydelse på vilket slutresultat som er­ hålls. Det framgår av fråga 17 iFrågor och svar att kommunen på en di­ rekt fråga om vilket uppräkningstal som ska tillämpas svarat att det är "SEK 10 000". Upphandlingen står i strid med LOU på så sätt att det definitiva talet borde ha angetts i annonsen och förfrågningsunderlaget. Det är i sådana fall fråga om en väsentlig förändring av förfrågningsun­ derlaget som är otillåten. Genom att justera talet till "SEK 1 0 000" har kommunen gjort en väsentlig förändring av annonsen och förfrågnings­ underlaget som står i strid medLOU. En konsekvens av kommunens beslut att sekretessbelägga delar avFeel­ goods anbud är att det är omöjligt att kontrollera att utvärderingen av anbudet skett på ett sakligt och korrekt sätt. Det görs gällande attFeel­ goods anbud inte uppfyller de obligatoriska kraven i punkterna 5.3.1, 5.3.2 och 5.3.3 i förfrågningsunderlaget avseende att lämna utförliga re­ dogörelser. Det görs gällande attFeelgood inte har lämnat några sådana redogörelser och i vart fall att de inte uppfyller de nämnda obligatoriska 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4969-14 ! MALMÖ Avdelning 1 kraven. Uppgifterna ska lämnas i ett dokument om maximalt fyra A4- sidor.Feelgood uppfyller inte heller detta skall-krav. Malmö stad bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Helt eller delat anbud Under annonseringstiden ställdes en fråga avseende punkten 3.8. Frågan var följande: I vilka fall antas anbud bara delvis? Staden gav som svar att ett anbud antas delvis i det fall då en anbudsgivare erbjuder en tjänst som inte efterfrågats av staden. För Avonova fanns, liksom för potentiella anbudsgivare, möjlighet att utifrån svaret på frågan ställa ytterligare frå­ gor.Följden av formuleringen "Anbud ska kunna antas i sin helhet" är att samtliga efterfrågade tjänstedelar som uppdraget omfattar ska erbjudas av anbudsgivaren. Den innebörden stöds av att samtliga efterfrågade tjänster är utformade som obligatoriska krav ( punkt 4.2 Krav på tjäns­ ten). I punkten 42. .l framgår vilka tjänster som efterfrågas och som kommer att avropas under avtalsperioden. Av punkten 3.8 framgår även att anbudsgivaren ska erbjuda hela uppdraget, att endast en leverantör kommer att antas samt att anbudsunderlag som inte efterfrågats eller som inte motsvarar ställda krav inte kommer att accepteras som en del av det antagna anbudet. Det är både ändamålsenligt och ekonomiskt hållbart för staden att uppdragets samtliga tjänstedelar omfattas av kommande av­ talsvillkor. Stadens tolkning och därav tillämpning av likabehandlings­ principen får till följd att förfrågningsunderlagets kravställning avseende uppdragets samtliga tjänstedelar ska implementeras i det aktuella avtalet. Staden bedömer att kravet på förutsebarhet och transparens uppfylls ge­ nom den information som framgår i punkterna 3.1 och 3.8 gemensamt med det svar som lämnats genom "Frågor och svar". 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4969-14 IMALMÖ Avdelning 1 Vite I punkt 4.1.15 finns preciserat vid vilken typ av avvikelse som vite kom­ mer att utkrävas. Som framgår av texten sker det då avtalsleverantören inte levererar i enlighet med de tidsramar som framgår under rubrikerna tillgänglighet (punkten 4.2.9) och återkoppling (punkten 4.2.22). Att be­ ställaren har rätt till vite motsvarande 1 0 procent av fakturans belopp om genomförandet av uppdraget försenas innebär att staden, för enskilt ärende, kommer att minska fakturerat belopp med 10 procent om avtals­ leverantören inte har levererat enligt avtalad tidsram. I punkt 4.1.16 finns angivet att staden har rätt att använda vite då fakturaavvikelse föreligger på grund av att överenskommelse mellan parterna, avseende specifikt uppdrag/ärende, inte tillämpas av leverantören. Formuleringen "beställaren har rätt till vite" ska av anbudsgivaren tolkas som att staden vid varje avvikelse från det som framgår under de obliga­ toriska kraven, dvs. angivna tidsramar i punkterna 4.1.15 och 4.1.16, kommer att utkräva vite från avtalsleverantören. Den preciserade förut­ sättningen ger varje potentiell anbudsgivare möjlighet att i samband med konkurrensutsättningen anpassa sin prissättningsstrategi. Formuleringen "uppdrag" som anges i punkterna 4.1.15 och 4.1.16 avser enskilt upp­ dragsärende som kan relateras till en medarbetare. Detta framgår genom angivna tidsramar samt övrig formulering i punkterna 4.2.9 och 4.2.22. Staden anser att kravet på förutsebarhet och transparens, i tillräcklig grad, uppfylls genom texten under punkterna 4.1 .15 och 4.1 . 1 6. Utvärderingsmodellen Utvärderingsmodellen är benämnd "Uppräkningstalsmodellen". Genom förfrågningsunderlagets bilaga 1 redovisas, i form av ett exempel, hur 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4969-14 I MALMÖ Avdelning 1 utvärdering med uppräkningstal genomförs. Det uppräkningstal som skrivits in i upphandlingssystemet är inte möjligt att korrigera efter pub­ licering av förfrågningsunderlaget. Under annonseringstiden frågade en potentiell anbudsgivare vilket uppräkningstal som fastställts för den ak­ tuella utvärderingen. Besked om att uppräkningstalet var 10 000 SEK lämnades genom "Frågor och svar". Följden av det aktuella uppräknings­ talet är att varje poäng som skiljer maximal poäng från erhållen poäng belastas med ett kvalitetsbristtillägg som är 10 000 SEK. En bilaga med ett exempel som konkretiserar utvärderingsmodellen genom att visa hur den kommer att tillämpas kan rimligtvis inte tolkas som att de tal, siffror och summor som framgår av exemplet kommer att implementeras i den aktuella anbudsutvärderingen. Staden har genom att svara på frågan om vilket uppräkningstal som valts för utvärderingen inte väsentligen föränd­ rat förfrågningsunderlaget utan däremot, genom information avseende kvalitetsbristtilläggets exakta summa per poäng, eventuellt underlättat för Avonova och övriga anbudsgivare vid val av prisstrategi. Publiceringen av det aktuella uppräkningstalet har inte förändrat något obligatoriskt krav eller medfört några väsentliga förutsättningar. Informationen har kommunicerats via det elektroniska upphandlingssystemet 14 dagar före sista dag för anbudsinlärnning, vilket är en tillräcklig tidsperiod för att potentiella anbudsgivare ska kunna utvärdera och använda sig av inform­ ationen. Staden har tillämpat grundläggande krav på likabehandling, för­ utsebarhet och transparens. Efter att underrättelse om tilldelningsbeslut skickats till anbudsgivarna begärde Avonova att få utlämnat kopia av tilldelad leverantörs anbuds­ handlingar. Avonova erhöll förutom kopia av tilldelad leverantörs offent­ liga anbudshandlingar (med sekretessbelagda uppgifter borttagna) även en bedömning, rubricerad Anbudsutvärdering - Poängsättning av utvär­ deringskriterier, av samtliga deltagande anbudsgivares anbudssvar avse­ ende kvalitetskriterier. Detta dokument utgör inte någon beskrivning av 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 4969-14 8 ! MALMÖ Avdelning 1 hur den aktuella utvärderingens poängsättning genomförts, utan är en översiktlig sammanställning över antal poäng som respektive anbudsgi­ vare har erhållit för respektive utvärderingskriteriesvar. För de två an­ budsgivare som för sitt svar avseende utvärderingskriterium leverantö­ rens kvalitetssäkring endast erhållit 75 poäng framgår skälen för det. De tre utvärderingskriterier som valts för att utvärdera anbudsgivarens er­ bjudande avseende efterfrågade mervärden framgår i förfrågningsunder­ laget under punkterna 5.3.1, 5.32. och 5.3.3. Under varje utvärderingskri­ terium ges information och ledning i form av en instruktion som förmed­ lar vilket mervärde som efterfrågas och vad lämnat svar förväntas inne­ fatta. Det framgår mycket tydligt i texten under samtliga kriterier att an­ budsgivaren för respektive efterfrågat mervärde ska lämna beskrivning och redovisa exempel. Vidare anges under rubricering och beskrivning av respektive utvärderingskriterium hur anbudssvar kommer att bedömas och den poängskala som används (0-100 poäng). I utvärderingens in­ formation avseende poängsättning finns inte någon beskrivning av vilken exakt utformning och formulering som krävs i respektive kriteriesvar för att få tilldelat 100, 75, 50,25 eller O poäng. Om ovanstående transparens avseende förväntade utvärderingssvar (mervärden) redovisats i förfråg­ ningsunderlaget skulle det sannolikt innebära att samtliga potentiella an­ budsgivare skulle lämna ett svar som skulle tilldelas maximal poäng. En sådan förutsättning skulle leda till att utvärderingen av kvalitativa mer­ värden blir utan värde vid konkurrensutsättningen. Staden anser att kra­ vet på förutsebarhet och transparens, i tillräcklig grad, uppfylls genom utformning och formulering som framgår under punkterna 5.3.1, 5.32. och5.3.3. Anbudskriteriesvar motsvarande fyra sidor för respektive svar som Feel­ good lämnat uppfyller det som efterfrågats, dvs. "Leverantören ska utför­ ligt beskriva hur och exemplifiera hur", vilket har resulterat i maximal FÖRVALTNING SRÄTTEN DOM 4969-14 I MALMÖ Avdelning 1 poäng (100 poäng) för varje enskilt utvärderingskriterium avseende kva­ litet. Feelgoods anbud har uppfyllt samtliga ställda obligatoriska krav. SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphand­ ling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. I det i målet aktuella förfrågningsunderlaget anges i punkt 3.1 att beställa­ ren förbehåller sig rätten att acceptera inkomna anbud helt eller delvis. I punkt 3.8 anges att anbud inlämnas på hela uppdraget. En (1) leverantör kommer att antas. Anbud ska kunna antas i sin helhet. Beställaren förbe­ håller sig rätten att acceptera inkomna anbud helt eller delvis. Bilagor eller information med villkor för utförandet som finns i anbudet, men som be­ ställaren inte har efterfrågat eller som inte motsvarar kravställningen, ac­ cepteras inte som en del av det antagna anbudet. I punkt 4.1.14 anges att beställaren ska ha rätt att erhålla vite genom av­ räkning på kommande faktura. I punkt 4.1.15 anges att angivna tidsramar under avsnitt 42. . Krav på tjänsten, rubrik - Tillgänglighet samt Återkopp­ ling - ska tillämpas av leverantören. Beställaren har rätt till vite motsva- 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4969-14 I MALMÖ Avdelning 1 rande 10 procent av fakturans belopp om genomförandet av uppdraget försenas. I punkt 4.1.16 anges att för sådant uppdrag där fakturan inte stämmer överens med överenskommelsen om uppdraget, efter avdrag av eventuellt vite, har beställaren rätt till vite motsvarande 1 0 procent av fak­ turans belopp. I punkt 5.1.1 anges att de anbud som uppfyller ställda obligatoriska krav utvärderas vidare och poängsätts utifrån angivna utvärderingskriterier och redovisad anbudsutvärderingsmodell. I punkt 5.1.2 anges att uppräknings­ talsmodellen (SEK) utgår från varje anbuds anbudssurnma och räknar upp denna med ett kvalitetsbristtillägg. Resultatet blir ett j ämförpris där anbu­ det med det lägsta jämförpriset är det vinnande anbudet. I punkt 5.1.3 hänvisas till bifogat dokument (bilaga 1) som beskriver uppräknings­ talsmodellen (SEK). I punkt 5.3.1 Utvärderingskriterium - proaktiv strategisk hälsopartner anges följande. Leverantören ska utförligt beskriva hur och exemplifiera hur leverantören är en proaktiv strategisk partner till b eställaren i det häl­ sofrämjande, förebyggande och efterhjälpande arbetet. Redovisa ovanstå­ ende genom att bifoga maximalt 4 A4-sidor. Bedömning av leverantörens förslag: 100 Leverantören beskriver tydligt och fördjupat det som efterfrågats. Leverantören beskrivertydligtochfördjupatkoncept,arbetssättochmetoderförgenomförande av uppdraget. Värderas som utmärkt. 75 Leverantören beskriver i tillräcklig omfattning det som efterfrågats. Leverantö­ ren beskriver koncept, arbetssätt och metoder för genomförande på ett tillfreds­ ställande sätt. 50 Leverantören beskriver inte i tillräcklig omfattning det som efterfrågats. Leve­ rantören beskriver koncept, arbetssätt och metoder för genomförande på ett inte helt tillfredsställande sätt. 25 Leverantören beskriver i otillräcklig omfattning det som efterfrågats. Leverantö­ ren beskriver koncept, arbetssätt och metoder på ett otillräckligt sätt. 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4969-14 I MALMÖ Avdelning 1 0 Leverantören har inte besvarat det som efterfrågats. Värderas som otillfredsstäl­ lande. I punkt 5.3.2 Utvärderingskriterium - förvaltningens systematiska ar­ betsmiljöarbete anges att leverantören utförligt ska beskriva och exempli­ fiera hur denne stödjer, kvalitetssäkrar och utvecklar beställarens systema­ tiska arbetsmiljöarbete. I punkt 5.3.3 Utvärderingskriterium - leverantörens kvalitetssäkring anges att leverantören utförligt ska beskriva och exemplifiera hur denne kvalitetssäkrar sina medarbetares kompetens, gör omvärldsbevakning inom området samt tar del av aktuell forskning och nya metoder. Förvaltningsrättens bedömning Helt eller delat anbud Av förfrågningsunderlaget framgår att anbud inlämnas på hela uppdraget och att en leverantör kommer att antas. Vidare är samtliga krav på tjänsten utformade som skall-krav vilka måste vara uppfyllda för att ett anbud ska utvärderas. Därtill har staden i "Frågor och svar" gett ett exempel på då ett anbud kan komma att antas delvis, dvs. då en anbudsgivare erbjuder en tjänst som inte efterfrågats av beställaren. Av utvärderingsrapporten fram­ går emellertid att Avonovas anbud, i sin helhet, har kvalificerats till utvär­ deringen. Även om förfrågningsunderlaget inte är optimalt utformat avse­ ende helt eller delat anbud har Avonova inte visat att man lidit eller kan komma att lida skada av förfrågningsunderlagets utformning. Vite Beställaren har rätt till vite motsvarande 10 procent av fakturans belopp om genomförandet av uppdraget försenas. I punkten 4.1.15 anges att de 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4969-14 IMALMÖ Avdelning 1 tidsramar som föreligger i punkterna 42. .9 Tillgänglighet och 42. 2. 2 Ater­ koppling ska tillämpas av leverantören. De angivna tidsramarna är s.k. skall-krav som ska uppfyllas av leverantören. Enligt förvaltningsrätten framgår det således klart och tydligt av förfrågningsunderlaget att om en leverantör inte levererar i enlighet med de avtalade tidsramarna som före­ ligger, dvs. då uppdraget försenas, har beställaren rätt till vite motsvarande 10 procent av fakturans belopp. Enligt förvaltningsrätten framgår det också klart och tydligt av punkt 4.1.16 att beställaren har rätt till vite motsva­ rande 10 procent av fakturans belopp om fakturan inte stämmer överens med överenskommelsen om uppdraget. Förfrågningsunderlaget brister så­ ledes inte i transparens. Utvärderingsmodellen Uppräkningstalsmodellen beskrivs i bilaga 1 till förfrågningsunderlaget. I bilagan anges att de kriterier som anbudsgivaren anger poängsätts. Tre ut­ värderingskriterier kommer att poängsättas; proaktiv strategisk hälsopart­ ner (5.3.1), förvaltningens systematiska arbetsmiljöarbete (5.32. ) och leve­ rantörens kvalitetssäkring (5.3.3). Under respektive utvärderingskriterium framgår det klart och tydligt vad anbudsgivama ska beskriva och exempli­ fiera, hur bedömningen av anbudsgivamas svar kommer att ske samt po­ ängsättningen därav. Det kan därtill konstateras att den beskrivning av hur bedömningen skulle komma att ske som angivits i dokumentet "Anbudsut­ värdering - Poängsättning av utvärderingskriterier" är exakt samma som den beskrivning som angetts i förfrågningsunderlaget. Vad gäller uppräkningstalet framgår det klart och tydligt av uppräknings­ talsmodellen, bilaga 1 till förfrågningsunderlaget, att modellen utgör ett exempel. Det framgår även klart och tydligt i punkt 5.1.3 att uppräknings­ talsmodellen utgör ett exempel. Därtill har staden i Frågor och svar angett att det aktuella uppräkningstalet i förevarande upphandling är 10 000·SEK. (\\ 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Det aktuella uppräkningstalet har således stått klart rör anbudsgivama in­ nan tiden för anbudsingivandet gått ut. Med hänsyn härtill anser förvalt­ ningsrätten att klargörandet av uppräkningstalet inte utgör en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget. Det har således varit känt för an­ budsgivama hur utvärderingsmodellen skulle komma att tillämpas. För­ valtningsrätten finner därmed att utvärderingsmodellen inte står i strid med transparensprincipen. Vad gäller att lämna redogörelser i enlighet med punkterna 5.3.1, 5.3.2 och 5.3.3 har staden anfört att Feelgood har lämnat redogörelser om maximalt fyra sidor per svar vilket resulterat i maximal poäng. Enligt förvaltningsrät­ ten har Avonova inte förmått visa att Feelgood inte uppfyller de ställda kraven. Sammanfattning Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att Avonova inte förmått visa att Malmö stad har brutit mot bestämmelserna i LOU. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU. Avonovas ansökan härom ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) 0la Brändström 4969-14 I' Bilaga t; Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrittens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen stllls alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kamma"ätten. Överklagandet ska ha kommit iii till kamma�ltten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts nir beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna rlknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen for överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta forvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta forvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast. Detärdärförviktigtatt detklartochtydligtframgåravöverklagandettillHögstaförvaltningsdomstolenvarför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1 . den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen ochmobiltelefonnummeranges.Omnågon person-elleradressuppgiftändrasärdetviktigtattanmälan snarast görs till Högsta rorvaltningsdomstolen det beslut som överklagas med uppgift o m kammarrättens namn, målnummer samt dagen fö r beslutet 2 . 3 . 4. denändringavkammarrättensbeslutsomklagandenvillfätillståndochskälenrord�tta 5. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. d e skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att fä prövningstillstånd DV681 Formulär I