FÖRVALTNINGSRÄTTEN IHÅRNÖSAND DOM 2016-12-02 Meddelad i Härnösand Mål nr 3295-16 E 3437-16 E 3438-16 E 3439-16 E 3440-16 E Sida 1 (7) SÖKANDE LPS Projektteknik AB, 559018-6168 Storgatan 12 A 891 33 Örnsköldsvik MOTPARTER 1. Örnsköldsviks kommun 891 88 Örnsköldsvik 2. Örnsköldsviks Hamn och Logistik AB adress som ovan 3. AB Övikshem adress som ovan 4. Övik Energi Aktiebolag adress som ovan 5. Övik Energi Nät Aktiebolag adress som ovan SAKEN KONKURRENSVERKEI' Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU 2ot6 -12- 0 6 KSnr Aktbll Avd Dnr FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 116177 Postadress Box314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd9 Telefon Telefax 0611-46 06 00 0611-51 18 20 E-post: forvaltningsrattenihamosand@dom.se www.forvaltningsrattenihamosand.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3295-16 m.fl. BAKGRUND Örnsköldsviks kommun, AB Övikshem, Övik Energi AB, Övik Energi Nät AB och Örnsköldsviks Brunn och Logistik AB (kommunen m.fl.) upphand­ lar ramavtal för Tekniska konsulttjänster Arkitekt: Byggnation, inredning och landskap inom bygg- och anläggningssektorn, A 16-002 F. Upphand­ lingen genomförs med öppet förfarande och utvärderingsgrunden lägsta pris. Enligttilldelningsbeslutdateratden12 september2016erhöllLPSProjekt­ teknik AB (LPS) kontraktet, men diskvalificerades därefter i ett nytt tilldel­ ningsbeslut daterat den20 september2016, då kommunen m.fl. funnit att anbudet inte uppfyllde ska-kravet avseende en projektering av offentlig ba­ danläggning med en total budget på10 lvlk:r. YRKANDEN M.M. LPS ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att det första tilldelningsbeslutet ska gälla. De anger i huvudsak följande till stöd för sin talan. LPS har genom ett nytt tilldelningsbeslut diskvalificerats på grund av att de inte uppfyller ska-kravet gällande referens för badanläggning. Enligt det första tilldelningsbeslutet var de rangordnade som nummer ett. Den 20 september 2016 mottog de ett telefonsamtal från Örnsköldsviks kommuns upphandlingsenhet, som meddelade att utskickat tilldelningsbeslut inte längre gällde. Enligt upphandlingsenheten hade lämnad referensperson Pe­ der Sjöström inte de kvalifikationer som krävdes på grund av att endast en timme hade fakturerats på angivet referensuppdrag. LPS anser att lämnad referens ska gälla eftersom engagemang i ett uppdrag inte alltid syns på en faktura. När i anbudet lämnat referensuppdrag utfördes var grundare, ägare, chef, VD och styrelseordförande i Tecni�on Byggkonsult AB. Han var därmed ansvarig för alla projekt och anställda i företaget och väl insatt i de uppdrag som utfördes under denna tidsperiod. lämnade företaget i juni 2015 och startade ett nytt byggkonsultföretag, LPS Projektteknik AB. Det innebär inte att hans kunskaper och erfarenheter för­ svunnit. Den upphandlande myndigheten kan inte diskvalificera dem då kravet på referensuppdrag är uppfyllt. Därutöver anser de att diskvalifice­ ringen meddelats på felaktigt sätt. I HÄRNÖSAND Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3295-16 m.fl. Kommunen m.fl. bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Den 12 september 2016 tilldelades LPS Projektteknik AB ett ramavtal, rang 1 i aktuell upphandling och den 20 september 2016 fattade Örnsköldsviks kommun ett nytt tilldelningsbeslut, som skickades till samtliga anbudsläm­ nare. I det nya beslutet framgick att det ersatte tidigare tilldelningsbeslut. I upphandlingen ställdes bl.a. följande krav på anbudsgivaren avseende tek­ nisk och yrkesmässig kapacitet: "Anbudsgivaren ska ha erforderlig erfaren­ het och kompetens för utförande av uppdraget och vara ett företag som har levererat offererade tjänster för liknande syften. Anbudsgivaren ska ha erfa­ renhet av liknande uppdrag. Anbudsgivaren ska under den senaste treårspe­ rioden, räknat från mars 2013, enligt punkten 1.3 Krav, ha genomfört en projektering av offentlig badanläggning med en total budget på 10 Mkr. LPS Projektteknik AB lämnade under denna punkt ett referensuppdrag som utförts av Tecnicon Byggkonsult AB. Därav har LPS inte uppfyllt kravet. I enlighet med 11 kap. 2 § LOU har kraven ställts på anbudsgivaren, det vill säga företaget. Det nya tilldelningsbeslutet med ny avtalsspärr och nytt ut­ värderingsprotokoll har meddelats samtliga anbudsgivare. Tilldelningsbe­ slutet har meddelats på rätt sätt och på rätt grunder. Då LPS ej blivit kvalifi­ cerad och följaktligen inte kan lida skada, ska överprövningen avvisas och upphandlingen slutföras i enlighet med tilldelningsbeslut daterat den 20 sep­ tember 2016. LPS har slutligen anfört bl.a. följande. LOU:s principer om likabehandling och proportionalitet innebär att alla leverantörer ska ges samma förutsätt­ ningar och att villkoren i upphandlingen ska stå i rimlig proportion till det som upphandlas. Att åsidosätta personlig erfarenhet och utbildning genom att säga att företaget ska ha erfarenheten och inte personerna bakom företa­ get, innebär att alla nystartade företag diskvalificeras. Detta kan inte ses som att alla leverantörer ges samma förutsättningar. Vidare är kravet på erfaren­ het de närmaste tre åren irrelevant när det kommer till projekteringsrutiner och lösningar för badanläggning. De eventuella förändringar och den ut­ veckling som kan ha skett ingår i byggnadsingenjörens roll. Det förefaller orimligt att ha ett ska-krav som är irrelevant för ett flertal av de upphand- I HÄRNÖSAND Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3295-16 m.fl. I HÄRNÖSAND lande enheterna. LPS har lidit skada och yrkar i första hand att tilldelnings­ beslut nummer ett ska gälla och i andra hand att upphandlingen ska göras om och genomföras med relevanta ska-krav. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser Upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kommer att lida skada, ska rätten efter ansökan av en leverantör besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 4 och 6 § § LOU). En upphandlande myndighet får ställa krav på en lägsta nivå för anbudssö­ kandes och anbudsgivares ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga ka­ pacitet. Dessa ska överensstämma med bestämmelserna i 7-13 § §. Omfatt­ ningen av den information som avses i 7-13 §§ samt de lägsta nivåerna för den kapacitet som krävs för ett visst kontrakt ska ha samband med kon­ traktsföremålet och stå i proportion till detta (11 kap. 2 § LOU). Utredningen i målet Av AUB.51 Prövning av anbudsgivare framgår att prövning av konsulten sker genom kvalificeringsfasen och omfattar en formell prövning av konsul­ tens lämplighet med avseende på dennes tekniska och yrkesmässiga kapa­ citet samt uppfyllande av i förfrågan ställda ska-krav. Vidare står i AUB.512 Kvalificeringskriterier Teknisk och yrkesmässig kapacitet bl.a. följande. Anbudsgivaren ska ha erforderlig erfarenhet och kompetens för utförande av uppdraget och vara ett företag som har levererat offererade tjänster för lik­ nande syften. Anbudsgivaren ska ha erfarenhet av liknande uppdrag. An- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3295-16 m.fl. budsgivaren ska under den senaste treårsperioden, räknat från mars 2013, ha genomfört: • 1 projektering av om- eller nybyggnation på ett uppdrag/projekt med en total budget på 10 Mkr I HÄRNÖSAND • en total budet på 25 Mkr 1 projektering av om- eller nybyggnation på ett uppdrag/projekt med • 1 projektering av offentlig badanläggning med en total budget på 1 0 Mkr Samtliga för uppdraget aktuella konsulter ska förutom ställda kompetens­ krav i AUC.1, minst inneha nedanstående erfarenhet och kompetens för re­ spektive nivå: Nivå 1 Arkitekt, Nivå 2 Uppdragsledare, Nivå 3 Kvalificerad utredare/projektör, Nivå 4 Biträdande utredare/projektör. LPS har i sitt anbud under Företagspresentation angett vilken kompetens deras anställda har och under Referensobjekt listat 93 uppdrag år 2001- 2016. Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse i lagstiftningen eller någon av de gemenskapsrättsliga bestämmelser­ na som bär upp denna lagstiftning samt att den som begär överprövning lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av den upphandlande myndighetens brott mot LOU. Förvaltningsrättens prövning är begränsad till vad LPS som sökande har anfört till stöd för sin talan Gfr RÅ 2009 ref. 69). Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att kommunen m.fl. skickade ett tilldelningsbeslut till anbudslärnnarna den 12 september 2016. När de däref­ ter gjorde bedömningen att anbudet från LPS inte uppfyllde samtliga ska­ krav och därmed antagits på felaktig grund, fattades ett nytt tilldelningsbe­ slut som skickades till anbudslämnarna den 20 september 20 1 6. Av praxis från kammarrätterna följer att en upphandlande myndighet kan rätta eller Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3295-ll6 m.fl. ändra sitt tidigare ställningstagande och meddela ett nytt tilldelningsbeslut så länge något kontrakt inte slutits, förutsatt att det inte görs i syfte att lcringgå upphandlingsreglerna eller så att de grundläggande unionsrättsliga principerna träds for när Gfr Kammarrätten i Stockholms beslut den 19 juli 2010 i mål nr 350 3-10). Något formellt hinder mot att ompröva det första tilldelningsbeslutet finns således inte. Frågan i målet är därefter om de upphandlande myndigheterna brutit mot LOU eller de grundläggande EU-rättsliga principerna genom att diskvalifi­ cera anbudet frän LPS på den grunden att det inte uppfyller samtliga ställda ska-krav. Förvaltningsrätten konstaterar att det enligt domstolspraxis i och för sig är tillåtet för anbudsgivare som är nystartade att åberopa kompetens som inne­ has av personer som är knutna till anbudsgivaren även om dessa inte erhållit sin kompetens hos anbudsgivaren. I förfrågningsunderlaget anges också att angivna begrepp har foljande betydelse. Med "konsult" avses i dessa admi­ nistrativa foreslcrifter "anbudsgivare" och "leverantör". Med "konsult" avses också grupper av leverantörer och de hos leverantören för uppdragen aktu­ ella personer. Med "anbudsgivare" avses konsult under anbudsskedet. Det kan noteras att det i konsultupphandlingar oftast går att skilja på det a n ­ budsgivande företaget i sig och den eller de konsulter som faktiskt ska ut­ föra uppdraget samt att det i dessa situationer är klarlagt att eventuella refe­ renser ska avse de aktuella konsulterna då även ett nyetablerat företag kan ha knutit till sig kompetent personal med erfarenhet inom området Gfr Kammarrätten i Göteborgs dom 20 08-09-28 i mål nr1 2 27-08). Förvalt­ ningsrätten finner således av vad som anförts ovan att bolaget i och för sig haft rätt att åberopa den kompetens som�ar. Kravet på referensuppdrag avseende projektering av offentlig badanlägg­ n in g u n d e r p u n k t e n A U B . 5 1 2 ha r a n g e t t s s o m e t t o b l i g a t o r i s k t k v a l i f i c e ­ ringskrav. Kravet i sig har en adekvat koppling till ändamålet med upphand­ lingen och kan inte anses vara oproportionerligt. Förvaltningsrätten konsta- I HÄRNÖSAND Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3295-16 m.fl. IHÅRNÖSAND terar att det av ingivet anbud inte framgår på vilket sätt LPS uppfyller nämnda krav. Deras anbud har således rätteligen förkastats. Det saknas därmed skäl för förvaltningsrätten att ingripa med anledning av ansökan om överprövning. Ansökan ska därför avslås. Förvaltningsrätten erinrar om innehållet i 16 kap. 10 § LOU, enligt vilken den upphandlande myndigheten när förlängd avtalsspäu råder inte får ingå avtal föuän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort må­ let. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/lC LOU). KerstinWidmark rådman Målet har föredragits av föredragandejuristen Kristin Norling. HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND §u ............ �..... ....E5 Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Karoroarråtten i Sundsvall Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förval�srätten. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från d_en dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan. förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyå:csafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i karoroatt