FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART Försvarets materielverk 115 88 Stockholm SAKEN DOM 2012-07-25 Meddelad i Stockholm Mål nr 1271-12 Enhet14 Sida1(18) Upphandlingsskadeavgift enligt lagen(2007:1091) om offentlig upphand­ ling-LOD DOMSLUT FörvaltningsrättenbifallerKonkurrensverkets ansökan ochbeslutar att Försvarets materielverk skabetala en upphandlingsskadeavgift om 600 000 kr. Dok.Id 231342 Postadress Besöksadress Telefon 115 76 Stockholm 08-561 680 00 Tegeluddsvägeu I Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dorn.se Expeditionstid måndag - rredag 09:00-15:00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1271-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Konkurrensverket (KKV) yrkar attförvaltningsrätten skaförp likt aFör­ svarets materielverk attbetala en upphandlingsskadeavgift om600 000 kr . Försvaretsmaterielverk(FMV) yrkarattansökanskaavslås.Fördetfall att rättenfinner att upphandlingen utgjort en otillåten direkt upphandling, bestriderFMV att upphandlingsskadeavgiften fastställs till det avKKV yrkadebeloppet. Anledning saknas att utdöma en upphandlingsskadeavgift överstigandetreprocentavdetfaktiskakontraktsvärdet2590000 kr. GRUNDER OCH SAKOMSTÄNDIGHETER KKV anförtillstödförsintalanbl.a. följande.FMV harbrutitmotLOU genom att den 26 januari 2011 ingå ett avtal medHestra Truck& Maskin AB (HTM) avseende köp avbogserfordon utanföregående annonsering enligt7 kap. 1 § LOU, vilket utgör en otillåten direktupphandling. Avtalet medHTM avsåg leverans avfem eldrivna dragtruckar av typen SteeltracE3 -3 0 med option som gerFMV möjlighet attbeställa ytt erligare upp till tio stycken truckar av samma typ. Avtalet har inteföregåtts av nå­ got annonserat förfarande enligtLOU. Där emot föregicks avtalet av att FMV den25 januari2011 publicerade ett meddelande omfrivilligför­ handsinsyn. Det sammanlagda värdet av avtalet överstiger det aktuella tröskelvärdet. Upphandlingen skulle således ha handlagts enligt de direk­ tivstyrdaförfarandereglema iLOU. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1271-12 Allmänna avdelningen Det ingångna avtalet utgör en otillåten direktnpphandling Det åliggerFMV att visa att det var tillåtet att ingå det aktuella avtalet utan föregående annonsering enligtLOU. Placeringen avbevisbördan på den som åberopar ett undantag har intebegränsats till någon särskild måltyp, utan gäller generellt. Det kan ifrågasättas om det skulle vara förenligt med unionsrätten att placerabevisbördan i frågan om en upphandling fick göras utanföregåendeannonsering på den som påstår att dett a inte var tillåtet. En sådan placering avbevisbördan skullefrångåEU-domstolens fasta rätts­ praxis. V idare skulle dett a också öppna för missbruk och kringgående av det upphandlingsrättsliga regelverket på ett sätt som knappast överens­ stännner med unionsrätt en. Under alla omständigheter torde enförändring av gällande rätt i fråga ombevisbördans placering ha krävt en ntt rycklig lagreglering iLOU och någon sådan lagändring har inte skett. FMV har underKKV:s handläggning av är endet uppgett att det aktuella avt alet om komplett erande leveranser grundar sig ett avt alfrån år2000 avseende köp av en eldrivenbogsertruck. FMV har även uppgett att säker­ heten skulle kunna äventyras vid hantering av olikafordon med riskför sak- och personskador. EnligtFMV förelåg därför grundför att tillämpa ett förhandlatförfarande utan föregående annonsering då det varit fråga om kompletterande leveranser enligt4 kap. 7 § 2 LOU samt då detförelegat tekniska skäl enligt4 kap. 5 § 2 LOU. V ad gäller undantagsbestämmelsen om kompletterande leveranser enligt4 kap. 7 § 2 LOU anserKKV att dragt ruckar förbogsering avflygfordon, inte i sig kanbedömas såsom särskilt komplicerade att underhålla eller avancerade att använda. Det är därför inte sannolikt att ett inköp av ett nytt truckfabrikat skulle medföra sådana tekniska svårigheter som avses i lagen. V idar e framgår det vid en studie av denbefintliga marknaden attbogser­ tr uckar av olika fabrikat inte torde skijl a sig åt sinsemellan så väsentligt, I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1271-12 Allmänna avdelningen vad gäller egenskaper och hantering, attFMV inte genom smärre utbild­ ningsinsatser och annat förebyggande arbete skulle kunna minimera risken för att sak- eller personskador uppstår. Tilläggs- eller kompletteringsköp kan inte heller anses tillåtet enligt4 kap. 7 § 2LOU om det nya köpet värdemässigt är mycket stort i förhållande till, eller saknar ett tillräckligt starkt tidsmässigt eller sakligt samband med, det som köpts genom den ursprungliga annonserade upphandlingen. Undanta­ get för komplett erande varuleveranserbör avse kompletteringar eller till­ läggiskäligomfattning.I annatfallmåsteköpenbetraktassomheltnya upphandlingssituationer. Den i målet aktuella kompletteringsanskaffningen ärvärdemässigtca18 gångerstörreändenursprungligaleveransen. Vidare avsågFMV :s ursprungliga anskaffningår2000 ett enda fordon. Anskaff­ ningen år2002 avsåg köp av ytterligare två fordon. Nu aktuell anskaffning under år 2011 möjliggör ett köp av maximalt 15 styckenfordon, vilket alltså innebär en mångdubbling av volymerna jämfört med den första leve­ ransen. Kompletteringsanskaffningfår inte ske senare än tre år från den ursprung­ liga leveransen om det inte finns särskilda skäl, vilketframgår av4 kap. 7 § andra stycketLOU. Att det förflutit så lång tid som elva år mellan det ursprungliga kontrakt et och kompletteringsanskaffningen är en omständig­ het som tydligt visar att det nya avtalet saknar ett sådant tidsmässigt sam­ band med den första upphandlingen som krävsför att det ska kunna anses utgöra en sådan kompletterande leverans av varor som avses ibestänunel­ sen. Det faktum attFMV under år 200 8 valt att köpa in dragtruckar av annat fabrikat än de som tidigare inköpts visar att det varit, och fort farande är, fullt möjligt förFörsvarsmakten att använda olika typer av truckar para!- I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1271-12 Allmänna avdelningen !elit inom organisationen utan att detta medför oproportionerliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll. V ad gäller ett icke-annonserat förfarande med hänvisning till tekniska skäl enligt4 kap. 5 § 2LOU förutsätter det att den upphandlande myndigheten på objektiva grunder kan visa att endast en viss leverantör kan utföra kon­ traktet. Endast den omständigheten att arbeten påstås vara komplicerade räcker inte för att visa att arbetet uteslutande kan anfört ros en enda leveran­ tör. Avgörande för om undantaget är tillämpligt är om det är möjligt för en annan leverantör änHTM att leverera dragtruckar anpassade förbogsering avflygplan och helikoptrar. Konkurrensverket har vid en undersökning av marknaden kunnat konstatera att det finns ett antal leverantörer som till­ handahåller sådana varor. Ett stort antal upphandlande myndigheter och enheter, såvälcivilasommilitära, frånettantalmedlemsstaterharäven annonserat upphandlingar som avser dragtruckar för flygplan och helikopt­ rar och detta faktum utgör ytterligarebelägg för att detfmns en existerande marknad för sådanabogserfordon och visar att likartade kontraktstilldel­ ningar konkurrensutsätts av upphandlande myndigheter i andra medlems­ stater. De skälFMV anfört avseende säkerhetsaspekter och problem vid drift och underhåll eller att personal vant sig vid fordon av visst fabrikat m. m. är heller inte av sådan karaktär att det i sig kan visa att det inte fanns någon annanbefintlig leverantör utöverHTM som kunnat tillhandahålla de eft er­ frågade bogserfordonen. I STOCKHOLM Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1271- 12 Allmänna avdelningen Upphandlingsskadeavgiftens storlek EnligtKKV meningbör upphandlingsskadeavgiftens storlek vid otillåten direktupphandlingberäknas med utgångspunkt i det ingångna avtalets värde. Därefterbör det prövas om detföreligger någraförmildrande eller försvårande omständigheter i det enskilda fallet som kan inverka sänkande eller höjande på avgiften. Denna metodbidrar till en enhetlighet ochförut­ sebarhet vidberäkningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek. Avtalets ekonomiska värde är det enskilt viktigaste måttet på hur allvarlig en viss otillåten direktupphandling typiskt sett är.MedKKV: s modellblir upphandlingsskadeavgiften avskr äckande och effektiv, sarnticligt som kra­ ven på rättssäkerhet, proportionalitet och att lika fall skabehandlas lika iakttas. Modellen medför att utrymmet för skönsmässigabedönmingarbe­ gränsas, samtidigt som alla omständigheter i det enskilda fallet som kan inverka höjande eller sänkande på avgiftenbeaktas. Otillåtna direktupphandlingar anses var a en av de allvarligaste överträdel­ serna inom upphandlingsområdet, vilketbör leda till att sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt. Avgiftenbör i allmänhet kunnabe­ stämmas till mellan fem och tio procent av avtalets värde. Vid otillåtna direktupphandlingar där vare sig förmildr ande eller försvårande omstän­ digheter därutöver är för handen, bör avgiften kunna ligga i mitten av den högre delen av skalan, det vill säga7-8 procent av avtalets värde. Avtaletsekonomiskavärdeskaberäknasutfri ånbestämmelsernai17kap. 4 § och3 kap. 3 -4 §§ LOU. Av dessabestämmelser följer att det saknar betydelse om det i efterhand, när den relevanta tidpunktenförberäkningen av kontraktsvärdet har passerat, framkommer att avtalets värdeblivit lägre än det maximalabelopp som kunde komma att ubt etalas.Avtalets vär de i detta mål, berälmat enligt3 kap. 3 § LOU, uppgår därför till7925 000 kr . I STOCKHOLM Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1271-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Det har i aktuellt fall inteframkommit någrafönnildrande omständigheter varför övert rädelsens sanktionsvärde ligger inom ovan angivet spann. En upphandlingsskadeavgift i enlighet med det yr kadebeloppet om600 000 kr utgörca7,5 procentavavtaletsvärde.Denyrkadeavgiftenärenavskräck­ ande och propor t ionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen FMV anför till stöd för sin inställningbl. a. följande. Det ingångna avtalet utgör inte en otillåten direktupphandling Samtliga kriterier har varit uppfylldaför en kor rekt tillämpning av förhand­ lat förfarande utanför egående annonsering enligt dels4 kap. 7 § 2 LOU, dels4 kap. 5 § 2 LOU. Köpeskillingen uppgick till avtalade2 5 90 000 kr . Avtalet innehåller likaså optioner som gerFMV möjlighet att köpa ytterligare upp till tio truckaT av san1ma typ. Dessa optioner har emeller t id inte utnyttjats. Med anledning av att KKV öppnat ett tillsynsär ende rör ande den nu aktuella anskaffningen harFMV valt att inte använda sig av dessa optioner. Endast i det fall att det föreligger en lagakraftvunnen dom med innebörd att upphandlingen var förenlig med r egelverket, kommerFMV att överväga att använda optioner­ na. Det nu aktuella avtaletföregicks av enför handsinsyn enligtLOU. För­ handsinsynenblev emellert id inte föremål för någon ansökan om över­ prövning. FMV vitsordar i och för sig att detföljer avEU- domstolens praxis att den upphandlandemyndigheten harbevisbördan för att den av myndigheten åberopade undantagsgnmdenfrån upphandlingsplikt en föreligger . Emeller - Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1271-12 Allmänna avdelningen tid ifrågasätter FMV om denna pr incip även gör sig gällande vid en talan om upphandlingsskadeavgift enligtLOU. EnligtFMV:s mening kan svår­ ligen en upphandlande myndighet som risker ar att påför as en str affavgift ha en skyldighet att bevisa sin oskuld för att undgå denna avgift. FMV gör gällande, att det är KKV som har bevisbör dan för de sakomständigheter somKKV menar gör att upphandlingsskadeavgift enligtLOU ska utgå. V ad gäller undantagsbestänrmelsen om kompletter ande lever anser enligt4 kap. 7 § 2 LOU tor de det var a ostr idigt att det för sta r ekvisitet, att var orna är avsedda som antingen delvis utbyt e av eller tillägg till tidigar e lever an­ ser , är uppfyllt. FMV anser att även det andr a r ekvisitet är uppfyllt ef­ ter som ett byte av lever antör skulle ha medfört attFMV tvingats anskaffa var or som är tekniskt oför enliga med de för st anskaffade eller skulle leda till opr oport ionerliga svår igheter avseende dr ift och under håll. Det är enligt FMV :s mening inte möjligt att använda tr uckar av annat fabr ikat tillsan1- mans med de el-truckar av märketSteeltracE3 -30 somfinns iFör svar s­ makt ens or ganisation utan att gör a avkall på säker heten och sarnver kans­ förmågan. Detfinns enligtFMV enbeaktansvär d r isk för sak- och per son­ skador vid ettbyte avfor don. Olikafor donstyper skulle under alla för hållanden innebära opr oportioner ­ liga tekniska svår igheter för För svarsmakten att vidmakt hålla en hög un­ der hålls- och dr ift snivå vid för banden. Ett ytter ligar e system av truckar skulle innebär a krav på ny utbildning av under hållsper sonal och andr a ty­ per av r eser vdelsmater iel. Dett a skulle ställa högr e krav på vilken per sonal som jt änstgör var samt vilken mater iel som finns var. Genom att endast använda en t yp av eldr iven dr agtruck kanFMV minska de under hållsvo­ lymer För svar smaktenbehöver . De kostnader som ett byt e av lever antör skulle medför a för För svarsmakten ochFMV uppgår till ettbelopp som motsvar ar nyanskaffning av de niofor don som är i dr ift, samt anskaffning av ytterligar efem.Genom att anskaffa ett nyt t fabr ikat skulle dessutom ett I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1271-12 Allmänna avdelningen nytt systemsäkerhetsarbete och et t nytt beslut om användningbehövas. Detta arbete kan ta upp till tolv månader. Det är i och för sig korrekt att Försvarsmakten förutom el-truckenfrån HTM även har dieseltruckar av annat märke. Debåda fabrikaten fyller helt olika fnnktioner inomFörsvarsmakten och är överhuvudtaget inte ubt yt ­ bara med var andra. KKV sakuar föjl aktligen fog för sina påståenden i denna del. Såvitt FMV känner tillfinns det inte någon praxis frånEU-domstolen eller HögstaFörvaltningsdomstolen om att kompletteringsköp inte kan anses tillåtet om det nya köpet är mycket stort i förhållande till, eller inte har till­ räckligt starkt tidsmässigt samband med, det som köpts genom den ur­ sprnngliga annonserade upphandlingen. Ettkontraktsomtilldelasmedstödav4 kap.7§ förstastycket2LOUfår som huvudregel inte ha en avtalstid som är längre än tre år. KKV har gjort en felaktig tolkning av denna treårsregel. Förbedömningen saknar detbe­ tydelse hur lång tid som gått mellan tilldelningen av det ursprnngliga kon­ traktet och tilldelningen av kornplett eringskontraktet. Vad gäller undantagsbestämmelsen om tekniska skäl enligt4 kap. 5 § 2 LOU, så är det ost ridigt i målet att varorna är av teknisk karaktär. Som anförts är det inte är möjligt att använda truckar av annat fabrikat tillsam­ mans med de el-truckar av märketSteelt racE3 -3 0 somfinns iFörsvars­ maktens organisation utan att göra avkall på säkerheten och sarnverkans­ fönnågan. Vidbedömningen av frågan huruvida det föreligger tekniska skäl för att direkt t illdela kontraktetbör de särskilda förutsätt ningarna som gäller inom försvars- och säkerhetsornrådetbeaktas. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 10 1271-12 Eventuell upphandlingsskadeavgift s storlek Detäriochförsigkon-ektattdetaktuellakontraktetberäknatenligt3 kap. 3 § LOU uppgår till7 925 000 kr.Av dettabelopp utgör2 590 000 kr vär­ det av grundbeställningen och5 3 3 5 000 kr värdet av optioner. DåFMV inte har utnyttjat optionerna och inte heller avser att nyttja dessa, såvida det inte genom lagakraft vunnen domfastställs att upphandlingen inte utgjort en otillåten direktupphandling, ska optionerna intebeaktas när upphand­ lingsskadeavgift ens storlekbestäms. Upphandlingskadeavgift ens storlek ska alltså endastberäknas på vad somfaktiskt köpts, nämligen 2 5 90 000 kr. Det ligger i sakens natur att den skada som uppstått , såvitt avser parametern kontraktsvärde, måste vara hänförlig till vad som de facto upphandlats i strid mot regelverket och som sålunda undandragits konkur­ rensutsättning på marknaden, dvs. direktupphandlingensfaktiska kon­ traktsvärde(köpeskillingen) . FMV anser, till skillnad motKKV , att avgift en skaberäknas utifrån vad som är skäligt med hänsyn till omständigheterna i det särskildafallet och inte utifrån upphandlingens värde. De procentsatser som anges i lagen är endast att anse som enbegränsningsregel ochbör inte i sig läggas till grund för att beräkningen ska utgåfrån upphandlingens värde. Den modell som KKV har konstruerat för att beräkna upphandlingsskadeavgift en har inte i sig stöd i lag ellerförarbeten. Att låsabedömningen till den övre delen av skalan enbart på den grund att en upphandlande myndighet genomfört en otillåten direkt upphandling är alltför strikt och står inte i överensstämmelse med lagstift arens intentioner om en helhetsbedömning där alla relevanta omständigheter skabeaktas. Detfinns varken i lagen eller i dessförarbeten något som hindrar att vid beaktande av samtliga omständigheter en otillåten direkt upphandlingbe­ tingar ett sanktionsvärde i den nedre delen av skalan. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1271 - 12 Allmänna avdelningen Förmildrande omständigheter är attFMV genomfört en förhandsinsyn, som inte blev föremål för överprövning, att rättsläget är osäkert, att kon­ traktsvärdet är relativt lågt och attFMV frivilligt avståttfrån att utnyttja de avtalade optionerna så länge målet handläggs i domstol. EnligtKKV:s mening är den påstådda överträdelsen av normalgraden, vil­ ken enligtKKV :s modell påstås medföra en avgift på7-8 procent. Om KKV :s talan skulle vinnafullt bifall sknlle det emellertid medföra attFMV i själva verket får betala en upphandlingsskadeavgift som uppgår till cirka 23 procent av köpeskillingen. Det är av uppenbara skäl orimligt betung­ ande och helt i strid med lagens intentioner. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 15 kap. 3 § LOU anges bl. a. föjl ande. Direktupphandling får användas omkontraktetsvärdeuppgårtillhögst15 procentavdettröskelvärdesom avses i3 kap. 1 § första stycket2 och andra stycket. V idare får direktupp­ handling användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering som avses i4 kap. 5-9§§ äruppfylldaelleromdetfinnssynnerligaskäl. 1 4 kap. 5 § LOU anges bl. a. föjl ande. En upphandlande myndighet får användaförhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenader, varor och jt änster om det som ska upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensam­ rätt kanfullgöras av endast en viss leverantör, eller det är absolut nödvän­ digt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständig­ heter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid ett öppet, selektivt eller förhandlat förfa­ rande. 1 4 kap. 7 § LOU anges bl. a. föjl ande. En upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering för tilldelning av varukontrakt om det gäller kompletterande varor från den ursprungliga leverantören om varorna är avsedda som antingen delvis utbyte av eller I STOCKHOLM Sida12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1271-12 Allmänna avdelningen tillägg till tidigare leveranser och et tbyte av leverantör skulle medföra at t den upphandlade myndigheten tvingades anskaffa varor som skulle varn tekniskt oförenliga med de först anskaffade eller leda till oproportionerliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll. I 17 kap. 1 § 3 LOU angesbl.a. föjl ande. Allmän förvaltningsdomstolfår besluta att en upphandlande myndighet skabetala en särskild avgift ( upp­ handlingsskadeavgift) ommyndighetenharslutitavtalmedenleverantör utan föregående annonsering enligt7 kap. 1 § . I 17 kap.2 § LOU angesbl.a. följande. Tillsynsmyndigheten får hos all­ män förvaltningsdomstol ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift i de fall som avses i 17 kap. 1 § 3 . I 17 kap. 4 § LOU anges föjl ande. Upphandlingsskadeavgift en ska uppgå till lägst 1 0 000 kr och högst 1 0 000 000 kr. Avgift enfår inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. B eräkningen av kontraktsvärdet ska ske enligt 3 kap.3 och4§§ eller15 kap.3 a§. I 3 kap. 3 § LOU angesbl. a. följande. V ärdet av ett kontrakt ska uppskatt as till det totalabelopp som skabetalas enligt kontraktet. V idberäkningen ska options- ochförlängningsklausulerbeaktas som om de utnyt jt ats. I 17 kap. 5 § LOU angesföjl ande. V id fastställande av upphandlingsskade­ avgift ens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig övert rädelsen är. I ringa fall ska någon avgift intebeslutas. Avgift en får eft erges, om det finns synnerliga skäl. Förvaltningsrättensbedömning B evisbördans placering Förvaltningsrätt en har inledningsvis att ta ställning till varbevisbördan ska placeras vid en talan om upphandlingsskadeavgift . Om en upphandlande myndighet avser att genomföra en direktupphandling har myndighetenbevisbördan för att det föreligger sådana omständigheter som medger direktupphandling och enligtEU-domstolens rättspraxis ska alla undantag från skyldigheten att annonsera offentliga upphandlingar tolkasrestriktivt(sebl.a.prop.2001/02:142 s.99, mål199/85Kommiss- I STOCKHOLM Sida13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1271-12 Allmänna avdelningen ionenmotItalienpunkt14,C-385/02KommissionenmotItalien, punkt19, C-394/02KommissionenmotGrekland, punkt33 ochC-26/03StadtHa/le, punkt46 ) . Enligtför valtningsrättenfinns emeller t id omständigheter som talarförattbevisbördaniställetskavilapåtillsynsmyndigheten, dvs.KKV, vid en talan om upphandlingsskadeavgift . Upphandlingsskadeavgift sinstitutet är en administrativ sanktion(prop. 2009/10:180 s. 192-193 ) oc h när det gäller liknande administrativt sankt­ ioner, somt ex . konkurrensskadeavgift er oc h mijl ösanktionsavgifter, vilar bevisbördan på tillsynsmyndigheten att visa att förutsättningarna för att döma ut avgift ärför handen(set ex. MD2008 :2 oc hMÖD2003 :34 ) . Förvaltningsrätten konstaterar att det saknas tydlig ledn ing iförarbetena ombevisbördans plac ering vid talan om upphandlingsskadeavgift . I Ds2009:30Nya rättsmedelpåupphandlingsområdetm.ms.342 angesatt bevisbördanför att förutsättningarna som anges ibestäm melsen är upp­ fyllda vilar på tillsynsmyndigheten. N ågon skrivelse med liknande inne­ börd återfinns emellertid inte i den eft erföljande propositionen(prop. 2009/10 :180 ) . Dett abehöver doc k enligtför valtningsrätt en inte innebära att lagstift aren gj ort något medvetet ställningstagande attbevisbördan inte ska vila på tillsynsmyndigheten. I propositionen anges emellert id att : I STOCKHOLM "Detfi nns ett a nta l a nd r aföru tsättninga rför at t strik t a nsv a r ska va r a fö r s v a r b a r tfr å n r ät t s s äk e r h e t s sy n pu nk t. B l a n d a n n a t må s t e d e n p r e su m t ­ i o n s o m d e t s t r i k t a a n s v a r e t i n n e b ä r h å l l a s i n o m r i m l i g a g r ä n s e r . My n d i g heten eller enhetenfår inteåläggas enorimligbevisbördaför attundgå avgift. Detmåsteocksåfinnasettutrymmeför attintepåföra enavgiftom detskulleansesobilligt".(prop.2009/10:180 s.193) ­ Dettaförarbetsu t alande skulle visserligen kunna tolkas som att bevisbör­ dan för att undgå avgift vilar på upphandlande myndighet. Emeller t id anser Sida14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1271-12 Allmänna avdelningen förvaltningsrätt en att uttalandet är allt för vagt fo rmulerat för att det ska motivera att bevisbördan vid talan om upphandinl gsskadeavgift , till skill­ nadfrån andra administrativa sanktioner , ska åligga den som riskerar att påf öras en avgift . Om upphandlande myndighet slutit avtal i strid medbestämmelserna om avtalsspärr enligt16 kap. LOUska KKV ansöka om att myndigheten ska betala upphandlingsskadeavgift (17 kap.2 § 1 st. LOU) . När det gäller upphandling utan föregåendearmonseringfår KKV ansöka om att myn­ dighetenskabetalaupphandlingsskadeavgift, mendetäringetobligato­ rium(17 kap. 2 § 2 st. LOU) .Detta innebär att KKV har mandat att avgör a i vilka fall det anses erfo rderligt att ingripafrån samhällets sida när det gäller otillåtendirektupphandling.KKV:sbeslutomhurverketskaförfara i ett viss enskilt ärende är ett led i den tillsynsverksamhet och den myndig­ hetsutövning som verketbedr iver och inom r amen för denna myndighets­ utövning kanKKV i vissa fall avstå från att driva ett ärende om upphand­ lingsskadeavgift (prop.2009 1/ 0 :180 s210 ) . Genom sin r oll som tillsyns­ myndighetbör ocksåKKV enligt förvaltningsrätt en kunna ta del av till­ räcklig info rmation för att gör a enbedömning om en direktupphandling är attansesomotillåtenrimanKKV ansökeromattupphandlandemyndighet skabetala upphandlingsskadeavgift . Sanu nanfatt ningsvis anser förvaltningsr ätten, med hänsyn tillbevisbördans placering vid liknande administrativa sanktioner och att tydlig vägledning saknas i förarbetena, samtKKV :s möjligheter att ta del av er forderlig in­ fo r mation, att det är rimligt attbevisbördan ska vila påKKV vid en talan om upphandlingsskadeavgift . Medbeaktande av att undantagfrån skyldig­ heten att ar monser a off entliga upphandlingar ska tolkas restriktivt och ef ­ tersom den upphandlande myndighetenbör ha gjort en noggrar m utredning och övervägt alternativ innan den direktupphandlar, bör emellert idbevis­ kravet inte ställasför högt. För valtningsrätten anser mot dennabakgrund I STOCKHOLM Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1271-12 Allmänna avdel ningen attdetärtillräckligtattKKV görsannoliktattupphandlingenutgören otillåten direktupphandling. Har FM V genomfört en otillåten direktupphandling? Förvaltningsrätten har häreft er att ta ställning till omKKV visat att den i målet aktuella upphandlingen avbogserfordon utgör en otillåten direkt­ upphandling. Direktupphandlingfår användas i vissa situationer, bl. a. om kontraktets vär de uppgår till högst15 procent av det s. k. tröskelvärdet eller om det fmns synnerliga skäl(15 kap. 3 § andra stycketLOU) . Ä ven ett kontrakt vars värde överstiger dettabelopp får, i vissa specificerade undantagsfall, dri ekt upphandlas. Det är ostridigt i målet att det aktuella kontraktets värde överstiger tröskel­ vär det. För attFM V ska anses ha genomfört en tillåten direktupphandling krävs därför att en undantagsbestärnm else är tillämplig. FMV har anfört dels at t det som upphandlades av tekniska skäl endast kundefu llgöras av en viss leverantör(4 kap. 5 § 2 LOU) , dels at t det som upphandlades avsåg kompletterande varorfrån den urspru ngliga leverantören och att ettbyte av leverantör skulle leda till oproportionerliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll(4 kap. 7 § 2 LOU) . V ad gäller undantagsbestärnm elsen i4 kap. 5 § 2 LOU harE U-domstolen ut talat att två kumulativa villkor ska vara uppfyllda för att dennabestäm­ melseskakurmatillämpas; attdearbetensomärföremålförupphandling­ en är av teknisk karaktär och att det därför är absolut nödvändigt att tilldela ettvisstföretagkontraktet(C-394/02KommissionenmotGrekland, punkt 34) . I STOCKHOLM S i d a 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1271-12 Allmänna avdelningen Det är os tridigt att de varors om är föremål för upphandlingen är av teknis k karaktär.FörvaltningsrättenanseremellertidattKKVfåranses havisatatt det inte kan ha varit abs olut nödvändigt at tFMV s kulle tilldela jus tHTM kontraktet. V ads om fram kommit av denbevis ningKK V gett in i målet ger enbild av en typ av fordons om är av relativt enkelbes kaff enhet, med rela­ tivts mås killnader mellan olika fabrikat. KK V har därför vis at att det inte kan ha varit utes lutet attbogs erfordonfrånarm an leverantör änHTM hade kunnat tillgodos ebehovet. Undantagsbes tär mnels en i4 kap. 5 § 2 LOU är därför inte tillämplig. Oavs ett om de aktuella dragtruckarn as ka ans es utgöra antingen delvis ut­ byte eller tillägg till tidigare leverans er enl igt4 kap. 7 § 2 aLOU, s å ans er förvaltnings rätten attKK V har vis at att det intes kulle medföra oproport­ ionerligatekniskasvårigheteravseendedriftochunderhållförFMV attha olika typer av truckar parallellt inom organis ationen.Därför är inte heller undantagsbes tämm els en i4 kap. 7 § 2LOU tillämplig.Det är därmed vis at att det inte förelåg oms tändigheters om medger en direktupphandling. Di­ rektupphandlingens ka därför ans es otillåten. Upphandlingss kadeavgiftens s torlek Efters omFMV har genomf"ört en otillåten direktupphandling kan förvalt­ nings rätten enligt 17 kap. 1 § LOUbes luta att FMV s kabetala en upphand­ lingss kadeavgift.Förvaltn ings rätt en ans er att då den överträdels es om FMV harbegått inte kan ans es vara ringas kaFMV åläggas att betala en upphandlingss kadeavgift . Härefter åters tår att prövafrågan hurs tor upp­ handlingsskadeavgiftFMVskaåläggas attbetala. Upphandlingss kadeavgiftens s torleks ka enligt 17 kap. 4 § LOU uppgå till m e l l a n 1 0 0 0 0 k r o c h 1 0 0 0 0 0 0 0 k r . A v g i ft e n f å r d o c k i n t e ö v e rs t i g a t i o procent av kontrakts värdet. Enligt3 kap.3 § LOUs ka värdet av ett kon- I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida1 7 1271-12 trakt uppskattas till det totalabel opp som skabetalas enl igt kontraktet och vidberäl mingen ska options- och för längningskl ausulerbeaktas som om de utnytjt ats. Förval tningsrätten anser attbestämmel sen inte ger utrymme för att uppskatta kontrakbt eloppet på det sättFMV vil göra gällande, dvs. att optionerna inte skabeaktas. Det är ostridigt att kontraktsvärdet, inklusive optioner, uppgår til 7 925 000 kr. Upphandl ingsskadeavgift en ska sål edes bestännn as till ettbel opp inom ramen10 000 kr- 792 500 kr(7 925 000 kr X 0 .] ) . Av förarbetenaframgår att ett av syft ena med upphandl ingsskadeavgift en är att säkerstäl la att upphandl ingsregl ema iakttas och att skattemedl en an­ vänds på ett korrekt sätt. Utgångspunkten är att avgift enbestäms så att myndigheten avhål ler sig från övert rädelser av lagen samt att även andra upphandl ande myndigheter avhåll er sigfrån överträdelser. J u allvarligare övert rädelsen kan anses vara, desto högrebeloppbör sanktionsavgift en fastställas til . I förarbetena erinras om att det i ändringsdirektivet före­ skr ivs att de al ternativa sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga ochavskräckande(prop.2009/10:180 s196-197och370). FM V har anfört att direktupphandl ingen i detta mål har ettl ågt sankt ions­ värde och att det föreliggerflera förmildrande omständigheter. Förmild­ rande omständigheter enl igtFMV ärbl . a. attFMV genomfört enförhands­ insyn, som intebl ev föremål for överprövning, att rättsläget är osäkert och att kontraktsvärdet är rel ativt lågt. V idare menarFMV att den modell som KKV konstruerat för attberälm a upphandlingsskadeavgift en varken har stöd il ag eller förarbeten. Förval tningsrätten anser i likhet med vadKKV anfört att en procentsats av kontraktsvärdet är enl ämplig och förutsebar utgångspunkt vid prövning av upphandl ingsskadeavgift ens storlek, men att avgiften däreft er kan höj as Sida18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12 71-12 I STOCKHOLM Allmä nna avdelnin gen eller sä tt as ner , beroende på förmildrande eller försvårande om stä ndighet­ er. Förvaltningsrä tten anser att ä ven omFMV genomfört en förhandsinsyn så motiverar inte det att upphandlingsskadeavgift en ska sä tt as ner.Enligt för­ valtningsrättensbedömningföreligger intehellernågonannanförmild­ r ande omstä ndighet som motiverar attu pphandlingsskadeavgiften ska sä t­ tas ner på det sä tt FMV anfört . Mot dennabakgrund och då den övert rä ­ delse somFMV harbegått tillhör de allvarligaste som fi nns inom upphand­ lingsområdet(p rop.2009/10:180 s187 och197) anser förvaltningsrä tten att det inte fi nns några skä l att bestä mma upphandlingsskadeavgift ens stor­ lek till et lä grebeloppä n detKKV har ansökt om, dvs. 600 000 kr.KKV :s ansökan ska dä rförbifa llas. HURMANÖVERKLAGAR, sebilaga(DV3109/lA) UlrikaMelin r ådman Föredragande har varitNilsH enr iksson stIlil, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltn ingsrätteninomtreveckor fråndendagdå klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpatt räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättsti l ­ lämpningen att överklagandet prövas, anle d ­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför v i k ­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nununer. www.domstol.se