Enhet 2 S…KANDE Meddelad i Linkšping Dok.Id 150501 Postadress Box 406 581 04 Linkšping Besšksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Firma Tea WidŽen, 470131-9586 VasavŠgen 10 Lgh 1504 177 52 JŠrfŠlla Ombud: Therese Olausson Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linkšping MOTPART Migrationsverket 601 70 Norrkšping SAKEN Ansškan om šverpršvning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU ___________________ F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten bifaller šverklagandet pŒ sŒ sŠtt att rŠtten fšrordnar att upphandlingen fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse har gjorts i enlighet med vad som anges under skŠlen fšr avgšrandet. 1 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING 2014-02-06 MŒl nr 6172-13 Telefax Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 013-25 11 40 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6172-13 I LINK…PING BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Migrationsverket genomfšr en upphandling avseende ÓTillfŠlligt boende fšr asylsškandeÓ (dnr 3.2.1-2013-17048). Upphandlingen genomfšrs med ett fšrenklat fšrfarande enligt 15 kapitlet LOU. Migrationsverket har ge- nom tilldelningsbeslut den 27 augusti 2013 meddelat vilka som kommer att tilldelas kontrakt. Genom ett nytt tilldelningsbeslut den 29 augusti 2013 har ytterligare tvŒ leverantšrer tilldelats kontrakt. Firma Tea WidŽen (Tea WidŽen) har lŠmnat anbud i upphandlingen avseende flera anlŠggningar. Anbudet avseende en anlŠggning i Stršmsbo har diskvalificerats dŒ kravet pŒ fŠrdtid under fyra timmar enligt punkt 5.15 i fšrfrŒgningsunderlaget inte uppfyllts. Anbudet avseende en anlŠggning i SŠllsjšn har diskvalificerats dŒ kravet pŒ hŒllplats fšr kollektivtrafik enligt punkten 5.15 inte uppfyllts. Tea WidŽen ansšker om šverpršvning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska rŠttas pŒ sŒ sŠtt att anbudet accepteras i dess helhet. Migrationsverket bestrider bifall till ansškan. VAD PARTERNA ANF…RT Tea WidŽens ansškan Tea WidŽen har i sitt anbud avgett svar i enlighet med instruktionerna i fšrfrŒgningsunderlaget. Redovisad restid uppfyller kravet om geografiskt lŠge. Kravet om geografiskt lŠge utgšr en av flera fšrutsŠttningar gŠllande verksamhetskrav pŒ anlŠggningarna. Samtliga verksamhetskrav ska vara uppfyllda senast sex mŒnader efter ramavtalets tecknande. Kraven som stŠllts pŒ anlŠggningar har karaktŠren av sŠrskilda kontraktsvillkor i den mening att de ska bekrŠftas av leverantšren men uppfyllas fšrst nŠr upp- draget ska genomfšras. Det innebŠr att respektive krav ska uppfyllas under 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6172-13 I LINK…PING tiden fšr kontraktets lšptid, inte vid tiden fšr anbudens inlŠmnande. Anta- gen leverantšr vidtar dŠrmed de eventuella erforderliga ŒtgŠrder som krŠvs fšr att sŠkerstŠlla genomfšrandet enligt de villkor som angetts i fšrfrŒg- ningsunderlaget, senast sex mŒnader efter ramavtalets tecknande. Migrat- ionsverket anger Šven att kontroll av anlŠggningen och dess uppfyllande av krav kommer gšras infšr avrop. I denna kontroll torde dŒ kravet om resvŠg kontrolleras. Migrationsverkets bedšmning strider mot principerna om transparens, fšrutsŠgbarhet och likabehandling genom att Migrationsverket granskar anbudens uppgifter utifrŒn andra fšrutsŠttningar Šn vad som Šr angivet i fšrfrŒgningsunderlaget. Kravets utformning tar fasta pŒ att den asylsškande ska med vŠg- eller spŒrbunden kollektivtrafik kunna ta sig tur och retur mellan anlŠggningen och ett mottagningskontor. Migrationsverket anger inte att kollektivtrafi- ken ska avse den existerande kollektivtrafiken vid tiden fšr anbudens in- lŠmnande. Den typen av begrŠnsning framgŒr inte av fšrfrŒgningsunderla- get. Kravet kan dŠrmed inte tolkas som att det endast Šr fšrbindelser som kollektivtrafiken erbjuder vid tiden fšr anbudens inlŠmnande som Šr avgš- rande fšr uppdragets uppfyllande. Syftet med kravet torde vara att sŠker- stŠlla att den boende inte behšver avsŠtta orimligt lŒng tid fšr att infinna sig vid bokade mšten eller annat pŒ mottagningskontoret. Det nŠrmaste mottagningskontoret i fšrhŒllande till Tea WidŽens anlŠggningar Šr belŠget i …stersund. Tea WidŽen har vidtagit erforderliga ŒtgŠrder fšr att sŠker- stŠlla att fŠrdvŠg och restid erbjuds senast sex mŒnader efter avtalets teck- nande. tgŠrderna bestŒr av att en bussfšrbindelse som Šr allmŠnt tillgŠng- lig kommer att driftsŠttas dŒ det blir aktuellt. Dessa fšrbindelser kommer att uppfylla kravet pŒ resvŠg och restid. Genom Migrationsverkets ŒsidosŠttande av transparensprincipen och lika- behandlingsprincipen har bolaget lidit skada. Vid en korrekt utfšrd utvŠr- dering skulle anbudet ha antagits i dess helhet. Eftersom Tea WidŽen Šr 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6172-13 I LINK…PING rangordnat som nummer ett skulle Tea WidŽen, vid en korrekt utfšrd ut- vŠrdering av anbudet, haft mšjlighet att erbjuda fler platser och boenden. Migrationsverkets svaromŒl Tea WidŽen har i sitt anbud endast angivit att det tar 1 timme och 50 minu- ter respektive 2 timmar och 50 minuter med buss till …stersund. Hur denna resa ska gŒ till eller var nŠrmaste hŒllplats ligger beskrivs inte i anbudet. Migrationsverket har kontrollerat den uppgivna resvŠgen fšr alla inlŠm- nade anbud genom slagningar pŒ websidan reserobot.se och i de fall nŒgon hŒllplats inte kunnat hittas dŠr har kartor pŒ eniro.se granskats. NŠr man kontrollerat anlŠggningen i SŠllsjšn pŒ reserobot.se kan den upp- givna adressen inte hittas. Vid en sškning pŒ ett annat nummer pŒ samma vŠg anges att det inte finns nŒgon hŒllplats i nŠrheten. Inte heller pŒ eniro.se kan adressen hittas. Den nŠrmaste hŒllplatsen tycks vara i Mšrsil, cirka 10 km frŒn SŠllsjšn. Vid en kontroll av anlŠggningen i Stršmsbo pŒ reserobot.se framkommer att restiden šverstiger fyra timmar samt att av- gŒngarna inte stŠmmer med de restider som Migrationsverket efterfrŒgat. Anbudet uppfyller dŠrfšr inte skall-kraven om geografiskt lŠge. Migrationsverket anser att vad som anges under punkten 5 i fšrfrŒgnings- underlaget avser sjŠlva anlŠggningen och hur den Šr utformad. AnlŠgg- ningens geografiska lŠge och resvŠgen kan inte anses vara hŠnfšrlig till de krav pŒ anlŠggningen som avses i punkt 5. AnlŠggningens geografiska lŠge Šr ingenting som leverantšrerna kan Šndra pŒ, varfšr det Šr naturligt att det pršvas redan infšr tilldelningen fšr att undvika det merarbete fšr verket och eventuella kostnader fšr leverantšrerna det skulle medfšra att fšrst infšr avropsavtal granska detta och dŒ behšva utesluta anlŠggningar som hade kunnat uteslutas redan pŒ ett tidigare stadium. I det skedet hade leve- rantšrer kunnat dra pŒ sig kostnader fšr Šndringar av anlŠggningen och 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6172-13 I LINK…PING Migrationsverket hade rŠknat med tillgŒng till platser som man sen varit tvungen att utesluta. Migrationsverket anser dŠrfšr att kravet pŒ geografiskt lŠge ska vara uppfyllt vid anbudslŠmnandet eftersom det inte kan hŠnfšras till ett sŒdant krav pŒ anlŠggningen vilket enligt punkt 5 behšver vara upp- fyllt fšrst efter sex mŒnader efter avtalets ingŒende. Tea WidŽen har i anbudet uppgett att det finns bussfšrbindelse utan nŒgon nŠrmare motivering eller med uppgift om att det inte finns i dagslŠget men att det kommer att finnas vid en senare tidpunkt. UtifrŒn de uppgifter som fanns i anbudet var det riktigt att utesluta anbudet avseende de aktuella anlŠggningarna. De uppgifter Tea WidŽen numera lŠmnat om att ŒtgŠrder vidtagits fšr att det ska finnas busstrafik pŒ strŠckan vid en senare tidpunkt har inte angivits i anbudet och kan dŠrfšr i enlighet med likabehandlings- principen inte beaktas. Tea WidŽens genmŠle AnlŠggningens lŠge kan givetvis inte Šndras. FrŒga Šr dock inte om lŠget som sŒdant utan om resvŠg och restid, vilket Šr fullt pŒverkningsbart frŒn Tea WidŽens sida. Tea WidŽens anbud uppfyller sŒledes kraven enligt punkten 5, utan att Migrationsverket beaktar den information som har framkommit i ansškan om šverpršvning. Tea WidŽen har aldrig haft anledning att tro nŒgot annat Šn att verksam- hetskraven kommer att granskas och kontrolleras av Migrationsverket sen- ast sex mŒnader efter ramavtalets tecknande. UpplŠgget Šr en mycket rim- lig lšsning dŒ anbudsgivaren kan avvakta med de mest resurskrŠvande in- vesteringarna till dess anbudsgivaren fŒr besked om huruvida ramavtal kan tecknas eller inte. 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6172-13 I LINK…PING Om Migrationsverket aldrig haft fšr avsikt att utvŠrdera anbudet och an- lŠggningarnas geografiska lŠge enligt vad som sŠgs i punkten 5, skulle Mi- grationsverket angett att kravet om geografiskt lŠge utgšr ett kvalifice- ringskrav som granskas och utvŠrderas vid tiden fšr anbudens utvŠrdering. Att utvŠrdera bolagets anbud pŒ det sŠtt som Migrationsverket nu har gjort innebŠr att verket inte fšljer det tillvŠgagŒngssŠtt som anges i fšrfrŒg- ningsunderlaget. Ett sŒdant agerande innebŠr att principen om transparens trŠds fšrnŠr. Att Migrationsverket nu gšr gŠllande att beskrivningen av resvŠg och restid borde varit mer tillfyllest avseende dess innehŒll kan inte utgšra grund fšr fšrkastande. FšrfrŒgningsunderlaget preciserar inte att det ska framgŒ av efterfrŒgad beskrivning hur resan ska gŒ till eller vilka hŒll- platser som avses att anvŠndas. SK€LEN F…R AVG…RANDET TillŠmpliga bestŠmmelser Enligt 16 kap. 6 € LOU ska rŠtten besluta att upphandlingen ska gšras om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse har gjorts, om den upphand- lande myndigheten har brutit mot de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 € eller nŒgon annan bestŠmmelse i LOU och detta har medfšrt att leve- rantšren har lidit eller kan komma att lida skada. I 1 kap. 9 € LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve- rantšrer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt samt genomfšra upphandlingar pŒ ett šppet sŠtt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om šmsesidigt erkŠnnande och proportionalitet iakttas. FšrfrŒgningsunderlaget Av punkten 5 Verksamhetskrav pŒ anlŠggningen framgŒr fšljande. 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6172-13 I LINK…PING Verksamhetskraven pŒ anlŠggningen ska vara uppfyllda senast sex mŒnader efter ramavtalets tecknande. FšretrŠdare fšr Migrationsverket kommer kontrollera att kraven Šr uppfyllda. Avrop kan komma ifrŒga fšrst efter att anlŠggningen Šr kontrollerad av Migrationsverket och kraven pŒ anlŠggningen Šr uppfyllda. Migrationsverket kommer att hŠva ramavtalet med leverantšr som inte uppfyller kraven pŒ anlŠggningen senast sex mŒnader efter avtalstecknandet. Av punkten 5.15 AnlŠggningens geografiska lŠge framgŒr fšljande. Den asylsškande ska med vŠg- eller spŒrbunden kollektivtrafik kunna ta sig tur och retur mellan anlŠggningen och ett av Migrationsverkets mottagningskontor. FrŒn dšrr till dšrr fŒr resan totalt ta upp till fyra timmar en vŠg och ska kunna utfšras under tiden 07.00-19.00. Asylsškande ska inte behšva gŒ mer Šn 3,5 km fšr att komma till hŒllplats fšr kollek- tivtrafik. I anbudet ska beskrivning av fŠrdvŠg till Migrationsverkets mottagnings- kontor bifogas. Av beskrivningen ska framgŒ den tid som det tar fšr asylsškande att fšrflytta sig frŒn dšrren i boendet till Migrationsverkets reception pŒ mottagnings- kontoret. FšrvaltningsrŠttens bedšmning FrŒgan i mŒlet Šr om Migrationsverket haft rŠtt att fšrkasta Tea WidŽens anbud vad betrŠffar anlŠggningarna Stršmsbo och SŠllsjšn med hŠnvisning till att anbudet i dessa delar inte uppfyller kraven ifrŒga om restid och av- stŒnd till hŒllplats enligt punkten 5.15 i fšrfrŒgningsunderlaget. Av punkt 5.15 i fšrfrŒgningsunderlaget, AnlŠggningens geografiska lŠge, framgŒr dels att den asylsškande ska ha en maximal restid pŒ 4 timmar enkel vŠg mellan anlŠggningen och Migrationsverkets mottagningskontor och att resan ska kunna utfšras under tiden 07.00 Ð 19.00, dels att den asyl- sškande inte ska behšva gŒ mer Šn 3,5 km fšr att komma till hŒllplats fšr kollektivtrafik. Vidare framgŒr av nŠmnda punkt att anbudsgivaren ska bifoga beskrivning av fŠrdvŠg till mottagningskontoret och att det ska framgŒ den tid som det tar fšr asylsškande att fšrflytta sig frŒn dšrren i boendet till mottagningskontoret. 7 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6172-13 I LINK…PING Tea WidŽen har i sitt anbud bekrŠftat att kraven i punkt 5.15 uppfylls och ocksŒ angivit den tid som det kommer att ta fšr de asylsškande att fšrflytta sig med buss frŒn Stršmsbo respektive SŠllsjšn till …stersund. Migrationsverket har kontrollerat uppgivna resvŠgar pŒ websidorna Rese- robot.se och Eniro.se. DŒ de av Tea WidŽen uppgivna restiderna inte stŠmmer med vad Migrationsverket kunnat fŒ fram angŒende kollektivtra- fiken pŒ ifrŒgavarande platser samt dŒ nŒgon hŒllplats inom 3,5 km avstŒnd frŒn anlŠggningen i SŠllsjšn inte hittats, har verket gjort bedšmningen att Tea WidŽens anbud inte uppfyller kraven i punkt 5.15. Av fšrfrŒgningsunderlagets punkt 5. Verksamhetskrav pŒ anlŠggingen, framgŒr emellertid att verksamhetskraven pŒ anlŠggningen ska vara upp- fyllda senast sex mŒnader efter ramavtalets tecknande. Kravet pŒ anlŠgg- ningens geografiska lŠge i punkt 5.15 Šr, genom att vara placerat i en un- derpunkt till punkten 5, utformat som ett av 16 verksamhetskrav pŒ an- lŠggningen. FšrvaltningsrŠtten kan sŒledes inte fšrstŒ fšrfrŒgningsunderla- get pŒ annat sŠtt Šn att kraven i punkt 5.15 ska vara uppfyllda senast sex mŒnader efter ramavtalets tecknande. Kraven i punkt 5.15 behšver sŒledes inte vara uppfyllda redan vid anbudstidens utgŒng. En anbudsgivares be- krŠftelse av att kraven uppfylls mŒste sŒledes betraktas som en utfŠstelse om att kraven kommer att vara uppfyllda senast sex mŒnader efter ramavta- lets tecknande. Migrationsverket har, mot bakgrund av vad som anges i fšrfrŒgningsun- derlaget ifrŒga om nŠr verksamhetskraven under punkt 5 ska vara upp- fyllda, inte haft anledning att kontrollera uppfyllandet av kraven i punkt 5.15 redan vid anbudstidens utgŒng. I enlighet hŠrmed har Migrationsver- ket inte heller haft fog fšr att fšrkasta Tea WidŽens anbud avseende an- lŠggningarna Stršmsbo och SŠllsjšn pŒ den grunden att de vid tidpunkten fšr anbudstidens utgŒng inte uppfyllde kraven pŒ en maximal restid om 8 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6172-13 I LINK…PING 4 timmar respektive en lŠngsta gŒngvŠg till hŒllplats pŒ 3,5 km. Genom att vid pršvningen av vilka anbud som kvalificerar sig till utvŠrderingen fšr- fara pŒ ett sŠtt som inte gŒr att utlŠsa ur fšrfrŒgningsunderlaget har Migrat- ionsverket brustit i transparens. Annat har inte framkommit Šn att Tea WidŽen riskerat att lida skada av Migrationsverkets fšrfarande. Eftersom Migrationsverket sŒlunda brutit mot en av de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 € LOU och detta medfšrt att Tea WidŽen lidit eller kan komma att lida skada finns grund fšr ŒtgŠrd enligt 16 kap. 6 € LOU. FšrvaltningsrŠtten har enligt detta lagrum, oavsett hur yrkandet utformats, att vŠlja mellan att besluta att upphandlingen ska gšras om eller att den ska rŠttas. Mer ingripande ŒtgŠrder Šn vad som Šr nšdvŠndigt bšr inte vidtas. Med hŠnsyn till att den aktuella felaktigheten som pŒtalats av Tea WidŽen hŠnfšr sig till huruvida skall-krav uppfylls eller inte, finner fšrvaltningsrŠt- ten det tillrŠckligt att rŠttelse vidtas. RŠttelsen ska bestŒ i att Tea WidŽens anbud avseende anlŠggningarna Stršmsbo och SŠllsjšn pršvas fšr kvalifi- cering pŒ nytt, varvid anbudet i dessa delar inte fŒr fšrkastas pŒ grund av att anbudet i den del som avser Stršmsbo inte skulle uppfylla kravet pŒ fŠrdtid under 4 timmar enligt punkt 5.15 i fšrfrŒgningsunderlaget och i den del som avser SŠllsjšn inte skulle uppfylla kravet pŒ en maximal gŒngvŠg om 3,5 km till nŠrmsta hŒllplats fšr kollektivtrafik enligt samma punkt. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D LOU). Sofia Blomkvist Fšredragande har varit Stefka Bokmark. 9 Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Jšnkšping. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. www.domstol.se Bilaga 1 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND DV 3109/1 D LOU ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket