Dok.Id 223783 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.förvaltningsrattenifalun.domsto1.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Föredraganden Elisabet Heimer SÖKANDE DOM 2018-07-11 Meddelad i Falun Mål nr 1743-18 KONKURRENS� 2 Aktbil KH Måleri Aktiebolag, 556496-1307 Förrådsgatan 10 803 09 Gävle MOTPART AB Gavlegårdama, 556487-5937 Box 456 801 06 Gävle SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE ,,rirn -·'17-- ., Avd Dnr KSnr 1 L'.JPJ v, I Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1743-18 IFALUN BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. AB Gavlegårdarna (Gavlegårdarna) upphandlar ramavtal för måleriarbeten (7380) genom ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Tilldelningsbeslut fattades den 9 april 2018. KH Måleri Aktiebolag (KH Måleri) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om och i andra hand att upphand­ lingen ska rättas. Gavlegårdarna bestrider bifall till ansökan. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förutsättningarförförvaltningsrättens prövning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad KH Måleri an­ fört är visat att Gavlegårdarna brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna eller annan bestämmelse i LOU och detta medfört att KH Måleri lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande prin­ ciperna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet (4 kap. 1 § LOU). Upphandlingsdokumenten Av administrativa föreskrifter punkten AFB.53 famgår bl.a. följande. Prövning av anbud Det anbud som är ekonomiskt mest lönsam avseende pris och kvalitet kommer antas. Pris Pris är det anbudspris som räknas fram i prisfom1uläret. Observera att alla priser i prisformuläret inte räknas med i anbudspriset. Proportionerlig prissättning ska beaktas. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1743-18 IFALUN Vadparterna anför KH Måleri anför bl.a. följande. Ett krav i upphandlingen är att proportion­ erlig prissättning ska beaktas. Gavlegårdama har antagit anbudet från vin­ nande anbudsgivare trots att leverantören lämnat högre priser på mindre objekt än på större objekt. Att Gavlegårdama anser att kravet är uppfyllt gör att KH Måleri ställer sig frågande till vad kravet i sådana fall innebär och hur Gavlegårdama menar att anbudsgivama ska förstå det. Om Gavlegår­ dama till trots anser att prissättningen är förenlig med kravet är det ett otyd­ ligt ska-krav som lämnat öppet för tolkningar. Gavlegårdamas sätt att reso­ nera kring ett ska-krav och att de anser att kravet inte "strikt ska användas" ger utrymme för exceptionellt stor godtycklighet vid utvärderingen av anbu­ den, vilket inte är förenligt med LOU och principen om likabehandling och transparens. Gavlegårdama menar att med KH Måleris tolkning så är även KH Måleris anbud felaktigt prissatt. Det ger Gavlegårdarna ytterligare en tolkning som inte KH Måleri gjort, vilket styrker att kravet inte är transpa­ rent. Vidare är kravet i punkten AFB.52, där det krävs referensobjekt om minst sex miljoner kronor per år, oproportionerligt. Dessutom är kravet icke transparent då det funnits utrymme för tolkningar vad "liknande uppdrag" innebär. Vinnande anbudsgivares anbud uppfyller inte kravet i AFB.52 då angivet referensuppdrag saknar information om omfattning och e­ postadress. Vinnande anbud uppfyller inte heller ska-kravet att proportioner­ lig prissättning ska beaktas. Det har framkommit att det funnits obligato­ riska krav med tolkningsutrymmen i upphandlingsdokumenten och då KH Måleri tolkat dessa krav restriktivt har företaget lidit skada i och med val av referensuppdrag och prissättning kontra de som konkurrerande leverantörer angett och som har accepterats. Gavlegårdarna har utvärderat anbuden ge­ nom en så kallad omvänd utvärdering och därmed ej utvärderat samtliga anbud. Det kan i förlängningen innebära att Gavlegårdarna, vid utvärdering av resterande anbud, kommer fram till att inget av anbuden uppfyller ställda krav varvid Gavlegårdarna inte har något giltigt anbud. KH Måleri kan där­ med komma att lida skada om upphandlingen inte görs om alternativt rättas. 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1743-18 IFALUN Gavlegårdarna anför bl.a. följande. KH Måleris påstådda brist i vinnande anbud bestrids då det är KH Måleris egen tolkning och har inte med faktiska omständigheter i upphandlingsdokumenten att göra. Dels är kravet utformat som att proportionerlig prissättning ska beaktas och inte strikt användas, dels är skillnaderna i prissättningen väldigt små och en anbudsgivare måste ha rätt att anpassa sitt anbud så att ett konkurrenskraftigt pris uppnås. Om formuleringen ska tolkas på annat sätt än vad Gavlegårdarna förespråkar innehåller även anbudet från KH Måleri brister. Gavlegårdarna ser inte att KH Måleri har eller kan komma att lida skada av tolkningen på formule­ ringen "proportionerlig prissättning ska beaktas" då KH Måleri hade lägst utvärderingssumma. Avseende kravet i AFB.52 är det inte oproportionerligt att i en upphandling med en uppskattad årsomsättning på tio miljoner kronor ställa ett krav på två referensuppdrag med en årsomsättning på tre miljoner kronor var. I upphandlingen valdes formuleringen liknande uppdrag utan efterföljande specifika krav på arbetsmoment då det inte fanns någon anled­ ning att begränsa referensuppdragen ytterligare. Vidare bestrider Gavlegår­ dama att vinnande anbuds ena referensuppdrag saknar omfattning. I vin­ nande anbud har det, trots att e-postuppgiften saknades, fungerat att verifiera att anbudsgivaren har utfört uppdragen enligt de uppställda kraven utan att någon ytterligare kontakt med anbudsgivaren behövdes, dvs. anbudsgivarna har behandlats lika. Förvaltningsrättens bedömning Av punkten AFB.53 framgår bl.a. att proportionerlig prissättning ska beak­ tas. Någon närmare definition av vad som avses med det återfinns inte i upphandlingsdokumenten. Förvaltningsrätten konstaterar att det råder olika uppfattningar om hur skrivningen i AFB.53 ska tolkas. Gavlegårdarna har anfört att kravet är ut­ format som att proportionerlig prissättning ska beaktas och inte strikt an­ vändas. Förvaltningsrätten bedömer att formuleringen av kravet innebär att 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1743-18 !FALUN det alltid ska beaktas, det är således inte något som Gavlegårdarna kan välja att tillämpa efter eget skön. Att tolka skrivningen så som Gavlegårdarna har anfört innebär en betydande osäkerhet för anbudsgivarna gällande prissätt­ ningen. Det har därmed inte varit tillräckligt klart och tydligt vad Gavlegår­ darna tillmäter betydelse i utvärderingen. Upphandlingsdokumenten strider därmed mot transparensprincipen. Det konstaterade upphandlingsfelet är hänförligt till det konkurrensuppsö­ kande skedet och ett beslut om ingripande ska föranleda att upphandlingen görs om. Eftersom KH Måleri i en sådan situation har möjlighet att komma in med ett nytt anbud, där det finns möjlighet att åtgärda de av Gavlegårdar­ na anförda bristerna, kan det inte uteslutas att KH Måleri vid en ny upp­ handling skulle kunna antas som leverantör. Detta får anses tillräckligt för att KH Måleri till följd av det konstaterade felet ska anses ha lidit eller riske­ rat att lida skada. Det finns därför grund för att ingripa mot upphandlingen. Eftersom överträdelsen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om. Vid denna utgång saknas skäl att pröva övriga invändningar mot upphandlingen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). Anders Lidman rådman I• www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND t!b SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I