I GÖTEBORG Avdelning 1 H2976 S.2/12 DOM 2010-07�26 Meddelad i Göteborg SÖKANDE SITA Sverige AB� 556108-8393 Transportgatan 9 262 71 Ängelholm Ombud: Advokaterna Tomas Kjellgren och Fredrik Widjer Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1384 25113 Helsingborg MOTPART Varbergs Bostads AB, 556502-4220 432 22 Varberg Ombud: Sven Eriksson SABOAB Box474 10129 Stockholm SAKEN Målnr 10966-10 E Enhet 1:2 Sida 1 (10) --■■LEJ 2010 -07- 2 6 Postadress Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefa)'. 031 - 732 70 00 0:31 - 711 78 59 :E-post: forvaltningSrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, förkor­ tad LOU DOMSLUT ·Förvaltningsrätten beslutar att Varbergs Bostads AB:s upphandling avse­ ende insamling av förpackningar ska göras om. Förvaltningsrättens beslut den 28 april 2010 om att upphandlingen tills vidare inte får avslutas upphör därmed att gälla. Box 53197 400 l5 Göteborg m!'lndag - fredag 09:00-15:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 26. ,,UL. 2010 11:18 Dok.Id 23060 Box83 26.JLL.20'G ":'8 MR. 2976 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Varbergs Bostads AB (nedan benämnt bostadsbolaget) bar genomfort en upphandling avseende insamling av förpackningar. Upphandlingen har genomförts i form av s.k. öppet förfarande. Av tilldelningsbeslutet den 16 april 20l0 ftaru.går att Ragn-Sells AB kommer att anlitas som. leveran­ tör, då dess anbud har bedömts vara det ekonomiskt mest fördelaktiga. SITA Sverige AB (fortsättningsvis SlTA) yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska rättas eller göras om. Till stöd för sin talan anför SITA bl.a. följande. I anbudsformulät:et har bostadsbolaget eftedtå­ gat a�priser för bl.a. avfällskärl om 190� 370� 660 och 1 000 liter och extra tömning avseende pappers:fötpack:ningar. Av de administrativa föreskrif­ terna framgår att det är ett absolut krav att ange sru.ntliga efte1:frågade å­ prlser. Upphandlingen omfattar ett stort antal avfallskärl, som varierar både vad gäller storlekar och mellan aktuella förpackningstyper. AV utvärdew ringsprotokollet fram.går att bostadsbolaget, utan att ta hänsyn till relevanta faktorer för prisets beräknande, t.ex. antal kärl, beräknat anbudsgivarnas offererade pris enbart genom att summera offererade å-priser. Detta har medfört att det inte har gjorts någon differentiering mellan de olika för­ packningstyperna, storlekarna på avfallskärlen eller antalet kärl, vilket in­ neburit att det pris som anbudsgivama har angett för varje post har fått lika stort genomslag på det framräknade priset oberoende av den volym som är hänförlig till olika förpackningstyper, storlekar på avfallskärl och antalet kärl. En sådan enkel summering av ett urval av anbudsgivarnas å-priser ger en felaktig bild av totalkostnad.en och syftar inte till att fastställa det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet i upphandlingen. Om hänsyn tagits till de antal kärl som anges j såväl förfrågningsundedag som utvärderingspro­ tokoll hade SITA:s anbud visat sig vara det ekonomiskt mest fördelaktiga. Bostadsbolaget har därtill vid beräkningen av anbudsgivarnas anbudspriser i utvärderingsprotokollet underlåtit att inkludera offererade å-priser för S. 3/12 Sida2 10966�1O r •9 C, JLL ni''� ••' ,,L,11 • NR. 2976 nL I GÖTEBORG 3. 4/12 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOM Avdelning 1 Sida3 e}l..1ra tömning avseende samtliga förpackningstyper. Hade hänsyn tagits även till detta skulle SITA:s anbud vatit det ekonomiskt mest fördelaktiga i upphandlingen. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att SITA inte har erbjudit det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, får SITA framhålla att detta beror på brister i forfrågningsunderlaget, varför upphandlingen ändå bör göras om., Bostadsbolaget har i förfrågningsu.nderlaget dels angett antal kärl för olika förpackningar och av olika volym, dels gjort det obligatoriskt för anbudsgivarna att ange å-priser avseende extra tömning. Detta har på­ verkat hur anbudsgivarna utformat sina anbud. Anbudsgivarna har förletts att tro att samtliga efterfrågade å-priser skulle komma att beaktas vid be­ räkningen av anbudspriserna. Det utvärderingsresultat som framgår av ut" värderingsprotokollet tar dock varken hänsyn till i förfrågningsunderlaget angivna antal kärl eller offererade a-priser för extra tömning, Den omstän­ digheten att anbudsutvä:l'deringen skett på ett sätt som inte kunnat utläsas ur fchfrågningsunderlaget gör att skäl föreligger för att upphandlingen ska göras om. Vid utformandet av förfrågningsunderlaget och vid anbudsut­ värderingen har bostadsbolaget således brutit såväl mot principen om lika­ behandling som principen om transparens. Till fö�id av detta kan SlTA komma att lida skada genom att inte tilldelas ett för bolaget mycket bety­ delsefullt kontrakt. Bostadsbolaget )'Tkar att upphandlingen ska rättas i enlighet med vad SITA anfört beträffande utvärde1'ingen av offererade ä.-priser för extratöm� ningar samt anför i huvudsak följande. Bostadsbolaget har i anbudsfonnuläret angett olika fraktioner (olika typer av förpackningar, förvaltningsrättens anm.). Inom varje fraktion finns olika kärlmått för vilka det finns olika tömningsfrekvens. Dessa kärl har samtli­ ga anbudsgi.vare prissatt. Därtill skulle varje så kallade e1.1:ratörnning pris­ sättas. Eftersom bostadsbolaget inte på förhand kunde ange exakt antal kärl hade det varit missvisande att i förfrågningsunderlaget ange ett specifikt 10966�10 26.JLL.20'G ":'9 NR.2976 S. 5/12 Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10966-10 I GÖTEBORG Avdelning 1 antal som sedan högst sannolikt skulle visa sig vara oriktigt. Ett sådant förfarande kan fä konsekvensen att anbudslämnama räknar på ett kon­ traktsvärde som sedan inte infrias. Bostadsbolaget har därför valt att i :ror­ frågningsunderlaget specificera samtliga områden som om.fattas av upp­ handlingen. Därutöver har även önskade tömningsintervaller angetts för respektive hämtställe, dockinteantaletkärlvolymerinomvarje fraktion. Av den anledningen valde bostadsbolaget att i utvärderingen ange ett fik­ tivt antal som var statiskt för samtliga anbu.dsgivare. På så vis blev alla anbudsgivare behandlade på ett likvärdigt sätt. Aktörer i branschen borde kunna räkna pä antalet hämtningar och komma fram till liknande siffror genom enkel överslagsberäkning. Bostadsbolaget vill hävda att samtliga anbudslämnare har behandlats på ett likvärdigt sätt i enlighet med likstäl­ lighetsprincipen, Det är korrekt att priser per extratö:nmblg inte har premierats i utvärdering­ en. Detta är en brist som är så betydande att rättning av utvärderingen bör göras, Efter kvalificeringsfäsen återstod fyra anbudsgivare, däribland SlTA. Enligt utvärderingsprotokollet har Ragn-Sells AB erhållit högst po­ äng och således lämnat det mest fördelaktiga anbudet. Bostadsbolaget har dock på ett oriktigt sätt bortsett från de angivna priserna för extratömning, Om priset per extratömning inkluderas i beräkningen blir SITA: s an.bud i stället det ekonomiskt mest :fördelaktiga. Med hänvisning till det ovan sagda ansluter sig bostadsbolaget till SITA:s yrkande att upphandlil'.lgen ska rättas. SITA hal' dänned lämnat det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet och bör således tilldelas kontraktet. I öv­ rigtvidhåller bostadsbolaget att upphandlingen genomförts i enlighet med LOU. SITAharhärefteriettyttrandeanförtföljande. SITAdelarbostadsbola­ gets inställning att upphandlingen bör rättas på så sätt att bostadsbolaget IIL "1\'/\ '•' "t '9 LC,,.\.,,L,1 I; , FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 0IR. 2976 3. 6/12 Sida 5 10966�10 DOM vid en förnyad utvärdering ska beakta anbudsgivamas offererade å-priser för extratömningar. Eftersom parterna är ense om en sådan utgång i målet saknas anledning för förvaltningsrätten att göra allltan bedömning, jämför Regeringsrättens avgörande RÅ 2009 ,:ef. 69. Förvaltningsrätten har den 28 april 2010 beslutat att upphandlingen inte f'ar avslutas innan rätten slutligen prövar upphandlingen eller beslutar nå.­ got annat DOMSKÄL Tilltl.mpliga bestämmelser Enligt I kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Enligt 1 6 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan k o m m a a t t l i d a s k a d a e n l i g t 2 § i e n fr an1 S t ä l l ni n g ti l l al l m ä n fö r v al tn in g s ­ domstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. I 16 kap. 2 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i lagen och detta har medfö1t att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska ifrågavarande förvaltningsdomstol besluta att upphand� tingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förfrågningsun.derlaget I bostadsbolagets förfrågningsunderlag till eventuella anbudsgivare anges bl.a, nedanstående. 26.,JLL.20'0 ":20 �IR.2976 S. 7/12 Sida 6 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOM 10966-1o I GÖTEBORG Avdelning 1 Bostadsbolaget ska ombesörja hämtning av avfall frän miljöhus och miljö­ stationer, totalt 120 stycken, som är belägna i anslutning till dess fastighe­ ter. Avfallshanteringen förändras ständigt och det både tillkommer och bortfaller avfallskärl och även antalet hämtställen förändras vid behov. Milj5husenochmiljöstationernavarieraristorlekefterbehovenftirrespekM tive fastighet. Avfallskädens storlek varierar och finns med volymerna 1 90, 370, 660 och I 000 liter. Tömningsintervallema varierar från fastighet till fastighet och även mellan olika slag av avfall. De avfallstyper som upphandlingen avser utgörs främst av förpackningar med producentansvar samt returpapper, wellpapp, :fäi:gat och ofärgat glas, Utvärderingen sker i tre steg: 1 Kvalificering1 2. Godkänd som anbudsgiva­ re och 3 . Utvärdering. Anbudsgivare som är godkända i steg 1 och 2 går vidare till steg 3, utvärderingen. Vid utvärderingen ska det ekonomiskt mest :fördelaktiga anbudet antas utifrån nedan angivna kriterier och vikt­ 1. Pris 2. Kvalitet/miljö 3 55procent 30 procent 1 5 procent I Arbetsmiljö Prisutvärderingen kan ma,�t ge 55 procent, där lägsta pris premieras högst. Övriga anbudspris utvärderas enligt nedanstående formel. Lägsta anbudspriset x 55 % = anbudets procentpoäng anbudspris I anbudsforrnuläret rörande J?riskriteriet har bostadsbolaget infordrat pris­ uppgift i form av a-pris :fot tömning av de olika kärlstorlekar som före­ kommer för respektive avfallstyp. I formuläret ingår också att prisuppgift :för ext,:a tömning av kärl avseende varje avfällstyp ska lämnas. I förfrågningsunderlaget ges även information om antalet hämtställen och hur många kä:tl av varje storlek som totalt avser en viss avfallsgrupp. Inom ning. Ln , , J I L " r ' ( ' • . · " ( ' Q,i.,,Lvv ,Lv FÖRVALTNlNGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 �IR. 2976 10966-10 8/12 1::ilGa 7 DOM varje avfallsgrupp varierar antalet kärl soro är av samma storlek i betydan­ de grad. För avfällsgruppen papper/tidningar redovisas exempelvis l kärl om 190 liter, 29 kärl om 370 liter, 1 89 kärl om 660 liter inen inget kärl 01n 1 000 liter. I underlaget ingår även en förteckning över önskade tömnings­ intervallerfördeolikahämtstfillena,därintervallernaharspecificeratsför varje avfällsgrupp, Bostadsbolagets utvllrdering Vidutvärderingenavpdskriterietharbostadsbolagetförvarjeanbudsgiva� re summerat de uppgivna å-priserna för varje typ av kärl inom alla avfalls­ fraktionema. Däremot har bostadsbolaget som framgått bortsett från de angivna priserna för extra tömning inom respektive fraktion. Utifrån den sålundaberäknadetotalsummanharbostadsbolagetmedhjälpavdenovan redovisade fonneln beräknat en procentpoäng för varje anbudsgivare. Denna procentpoäng har sedan adderats till den procentpoäng som respek­ tiveanbudsgivare ethfillitförkriteriernakvalitet/miljö ocharbetsmiljö. Densammanlagdaprocentpoängenärdetjämförelsetalsomuttryckerhur ekonomiskt fördelaktigt respekti-ve anbud ska anses vara. Enligt utvärderingsprotokollet har det vinnande anbudet tilldelats 97,0 pro­ cent, varav 55 procent avser priskriteriet. SlTA har erhållit 92,4 procent, varav priskriteriet står för 4310 procent. Anbuden rörande extra tömningar När det gäller extratömningar har SITA i sitt anbud för varje fraktion an­ gett ett pds på 25 kr. Övriga anbudsgivare har offererat priser som varierar mellan 200 kr och 400 kr. Anbuden rörande å.-priser ftir ordinarie härntni.ng av ett kärl varierar mellan. 21 kr och 62 kr. Av bostadsbolagets yttrande i målet framgår att om de offererade priserna för extra tömningar inkluderas i en annars ofötändrad utvärderingsmodell S. 26.JUL.2010 11:20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 erhåller SITA en procent poäng fö.r priskriteriet på 55 procent medan vin­ naren, Ragn•Sells AB, skulle erhålla endast 19,1 procent. Förvaltningsrättens bedömning Sida 8 1 0966- 1 0 Inledningsvis kan konstateras att det är ostridigt och klarlagt i målet att SlTA kan komma att lida skada om upphandlingen slutförs i enlighet med bostadsbolagets tilldelningsbeslut. Om bostadsbolaget i beaktansvärd om­ fattning kan anses ha brutit mot bestänunelserna i LOU ska förvaltningsrät­ ten då besluta oro att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först efter rättelse. Frågan om vilka krav som. kan ställas på ett rorfrågningsunderlag bar varit föremål för Regeringsrättens pr5vning i målet RA 2002 ref. 50. Regerings­ rätten har bl.a. uttalat följande. Ett för.frågningsunderlag ska vara så klart ochtydligtutformatattenleverantörpågrundvalavdettakanavg5ravad den upphandlande enhetentillmäterbetydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utfonnad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs, att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens, De skiftande f<5rhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör dock att även förfrågningsunderlag och utvärde­ ringsmodeller som inte är optimalt utformade rar godtas under förutsätt­ ning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och ge­ menskapsrätten inte träds för när. I förevarande falt har bost.adsbolaget i för.6:ågningsunderlaget begäit in uppgiftei: om a-priser för tömning av kärl med olika volymer och avseende olika typer av förpackningar samt för extra tömning inom respektive frak­ tion. I u11derlaget anges att det ekonomiskt mest f<5rdelaktiga anbudet ska antas och en fonnel för bedtlm.ing avjämförelsetal redovisas. I övrigt framgår inte närmare h\U' de begätda prisuppgifterna ska användas vid ut- N- '19.,, 9 '-L I0 S. /12 26. ,UL. 2010 11:21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 värderingen av anbuden. S om fram.gått ovan redovisas i förfrågningsunder­ laget också vilket antal kärl med olika volym som förekommer i de olika fraktionerna och den önskvärda hämtningsfrekvensen avseende de skilda miljöhusen och miljöstationerna, Redovisningen av de uppgifterna ger otvivelaktigt intryck av att utvärderingen ska göras efter uppräkning av de lämnade å-prise11.la till någon form av fullskalekostnad för respektive an­ bud. En sådan uppräkning hade också varit följdriktig med hänsyn till det övergripande tilldelningskriteriet - ekonomiskt mest fördelaktiga anbud. Det framstår vidare som oklart vad som avsetts med extra tömning och det :förhållandet att anbudsgivarna lämnat prisuppgifter i proportionen 1 : 1 6 talar också for att förfrågningsu.nderlaget i den delen uppfattats på olika sätt av leverantöl'ema. Med hänsyn till det nyss sagda står det enligt för­ valtn.ingsrättens mening klart att förfrågningsundedaget brustit i transpa­ rens. Som framgått tar inte bostadsbolagets utvärderingsmodell hänsyn till att antalet avfällskärl med olika volym varierar i betydande grad, liksom häm.tnings:frekvensen för olika typer av kärl, Endast summan av respektive å-priser i anbuden hal' betydelse för bedömningen av vilket anbud som ska anses vara ekonomiskt :tnest fördelaktigt Ett anbud som - i syfte att erbju­ da den upphandlande myndigheten en låg totalkos1nad - offererar lågt å­ pris på kärltyper som :forekommer i stor omfattning men ett förhållandevis högt pris på lågfrekventa kärltyper eller extra hämtningar kommer vid en sådan utvärdering inte nödvändigtvis att betraktas som ekonomiskt mer fördelaktigt än ett anbud som har den motsatta profilen, Detta även om det förstnämnda anbudet skulle medföra en betydligt lägre totalkostnad för den upphandlande myndigheten. Modellens brister illustreras också av den oproportionerligt stora förändringen i utfallet när a-prisema för extra hämtningar inkluderades i bedömningen. En sådan utvärderingsmodell är inte ägnad att leda till ett rättvisande resultat och får anses stå i strid med syftet i LOU och de bakomliggande EG-rättsliga principema . Sida 9 1 0966u l 0 N�.2976 S. 10/12 "1 JLL "''(' " "' NR.2976"'___,,__S. 11/1T"..___.. FÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOIVI I GÖTEBORG Avdelning 1 Med hänsyn till det ovan sagda :tär bostadsbolaget anses ha brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Eftersom SITA kan komma att lida skada med anledning av detta finns skäl att vidta åtgärd enligt 1 6 kap. 2 § första stycket LOU. Enligt förvaltningsl'ättens uppfattning inne� håller såväl det använda förfrågningsunderlaget som de11 aktuella utvärde­ ringsmodellen sådana brister att en enkel rättelse av tilldelningsbeslutet eller någon del av förfarandet i övrigt inte kan komma i fråga. Upphand­ lingen ska således göras om, Det förhållandet att bostadsbolaget nu med­ gett att SITA ska anses ha lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det föranleder inte någon annan bedömning. xH�UR MANdÖVERKLAGAR; se bilaga 1 (DV 3 109/1) Peter Kockurn Föredragande i målet har varit Per Olofsson. Sida10 10966-10 LC,• ,Ll1, :L 26. ,JlL.2G'I) �IR. 2976 S. 12/12 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill Ö\'"erkhga fö:cv:a.ltningsrättens beslut ska sk.d:tra till K.'ltnlnattätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till fötvaltningstätten. Överldagandet ska h.1. kommit in till föi:valtningsrätten inom tte veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet, Tiden för överklagandet fö-.i: offentligpa:tt rfilmas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet mfällei på lördag, söndag eller helgdag, midsom:t:rui:tafton, julafton cll.er nyårsafton täcket det att skrivelsen kommet in nästa vardag. För att ett fr,e.rklagande ska kunna tas upp i k:a:nnnåt::t::irten fotdras att prövningstillstånd meddelas. K:ammarrä.tten lämna.t p:tö�tillstånd om det är av vikt föt ledning av .rättstllliimpningen art öve:tklagmdet prövas, �nledning fötekommer till ändring i det slut va:rtill förvaltoings.tätten kommit eller det arutats firu1s synnediga skälattpröva överklagandet. Oro p:rövni.o.gstillsta.ud lllte medde.l.a.s ståt förvrutnings:tättens beslut fast. Det ät dätfö:r viktigt att det klart och tydligt framgåt av överklagandet till ka:mmattätte:o. '9'arför man anse:t att ptövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla. 1 . 2. det beslut som överkl�o-as med uppgift 3. om fötvaltnings:d.ttens namn, målnUJ.J)J'.O.e:r samt dagen fö:t beslutet, 4. de skäl som. klaganden anger till stöd för begäran öln prövningstlllstå.nd, 5. den ändring av förvaltningsrätcens beslut som klaganden vill få till scind, 6. debevissomklagandenvillåberopaoch vad han/hon vill styrka med varje sä.1:skiltbevis. Skrivelsen ska '9'a:ra undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fönraltningstätten foungåt av beslutet. Om kl.ag-anden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i ociginal sa1nt uppge sitt natDn, ad.tess och telefoooun'!Jl'le.r. 01n någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål arunä.la ändringen till kam.ma1-r;!itten. I mål om öve.rp:t:övning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller la.gen (2007:1092) omupphandlinginom om.d.de:na vatten, energi) transporter och posttjänste:t ffu: avtal slut.as innan tiden fö:i: överklagande :av rättens dom eller beslut har löpt ut. l de flesta fall får a·vtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet elle:t upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart, Ett överklagande av rättens :a'1rgöra.nde fål: inte prövas sedan avtal hru: slutits. Fullsrii.nclig lllfoi:n-iat:ion finns i 16 kapitleti de ovan angivrut laga:roa. Behöve,: Ni fl.e:t upplysningar oni hur man mre:rklaga:r: kan Ni vända Er till fö):v'altnings:ciitten. DV 3109/1B LOU den kl des nim.n, pe:tsonnurnme.r agan ) yrke1 postadress och telefonm.unme:i:. Dessutom ska ad.tess och telefonnummer till arbetsplatsen och evenniell annan plats dät klii..ganden kan nås för delghining liitnnas om dessa uppgifter mte tkUgare uppgetts i m..älet. 01n ruigo:n pe:i:son,· elle:t: adressuppgift ändras ät det viktigt att anmälan snl\Xast: göts till kam.ma:t.riitten1