FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2011-09-01 Meddelad i Karlstad Sida 1 (9) i � Aktbil Mål nr 1744-11 E -·- . SÖKANDE Örebro Elektrikern AB, 556166-8848 Norra Lillåstrand 11 703 65 Örebro MOTPART Örebro kommun Upphandlingsenheten Box 30070 701 35 Örebro SAKEN znq Avd Dnr Doss ... 05 jf Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (2007:1091) - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 38078 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstoI.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 -CJ- KONKURRENSVER!ffT l Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1744-11 E 2011-09-01 !KARLSTAD BAKGRUND Örebro kommun har inlett en offentlig upphandling avseende "Entreprenö­ rer - El starkström" i syfte att sluta ramavtal med entreprenörer för regel­ bundet återkommande små och medelstora arbeten inom området stark­ ström; d.v.s. lågspänningsställverk, reservkraftanläggningar etc. Upphand­ lingen genomförs enligt bestämmelserna för öppet förfarande och förfråg­ ningsunderlaget är daterat den 6 december 2010. Sista anbudsdag angavs till den 21 januari 2011. I förfrågningsunderlaget, punkten 1.2.10, angavs bl.a. följande. Antagen entreprenör ska ha erforderliga personella och tekniska re­ surser för uppdragets genomförande. Entreprenören ska också ha en sådan organisation, kapacitet och erfarenhet att denne kan förväntas kunna genomföra uppdraget. För att styrka detta ska anbudsgivaren lämna fem referenser (ej per­ soner anställda inom Örebro kommun) på liknande uppdrag, ej äld­ re än två år. Upphandlande myndighet kommer att till tre, av de av anbudsgivaren angivna referenserna, tillsända bifogat underlag, för referenser. Upphandlande myndighet ansvarar för den korrespon­ densen, anbudsgivare ska inte inhämta underlaget från referenser. Svaren är kvalificerande för anbudsgivare, uppnås inte medelvärde 7 så kommer anbud ej att anses kvalificerat för att utvärderas; ej heller om svaret på enskild fråga understiger 5. Örebro kommun kan komma att använda sig av egna referenser inom kommunen om erforderliga erfarenheter av anbudsgivaren finns. FÖRVALTNINGSRÄTTEN !KARLSTAD YRKANDEN M.M. DOM 2011-09-01 Sida 3 1744-11 E Örebro Elektrikern yrkar i första hand att Örebro kommuns upphandling ska rättas genom att bolagets anbud kvalificeras och att ny utvärdering där­ efter görs. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Örebro Elektrikern anför i allt väsentligt följande till stöd för sin talan. I kvalificeringskriteriema har förfrågningsunderlaget endast angivits att anbudsgivaren ska lämna referenser. I punkt 1.2.10 har föreslai­ vits att anbudsgivaren ska lämna 5 referenser (�i anställda inom Öre­ bro kommun). Till dessa fem referenser har upphandlande myndighet avsett att skicka tre underlag för inhämtande av poängsättning. Kommunen har i förfrågningsunderlaget angivit att svaranden är kva­ lificerade för anbudsgivare på så sätt att uppnås inte medelvärde 7 kommer anbudet inte att anses kvalificerat för att utvärderas och inte heller om svar på enskilds fråga understiger 5. Kommunen har angivit att man kan komma att använda sig av egna referenser inom kommunen om erforderliga erfarenheter av anbuds­ givare finns. Någon närmare beskrivning av hur dessa egna referen­ ser ska användas finns inte, inte heller att de kan användas på så sätt att ett skall-krav inte uppfylls. Örebro Elektrikern har lämnat erforderligt antal referenser som till­ sammans givit ett medelvärde om 8,94 poäng. Kommunen har däref­ ter diskvalificerat Örebro Elektrikern eftersom kommunens egen re­ ferens besvarat frågorna med ett värde om mindre än 5. Kommunens egen referens är Rolf Larsson, han har lämnat tre betyg under 5. Rolf Larsson tillhör kommunfastigheter. Kommunens eget svar har således inneburit att Örebro Elektrikern diskvalificerats. Detta innebär att kommunen förbehåller sig fri pröv­ ningsrätt gällande vilka anbudsgivare som ska anses vara kvalifice­ rade. Detta strider helt och hållet mot den offentliga upphandlingens grundläggande principer. Referensen är inte objektivt lämnad. Rolf Larsson har inte bara läm­ nat den diskvalificerande egna referensen utan har dessutom suttit i den grupp som varit med och tagit fram förfrågningsunderlaget. Till saken hör att det uppmärksammats att Örebro kommun köpt bland annat elektrikertjänster utan tillämpning av tidigare upphand­ lade ramavtal, detta beror på att Örebro Elektrikern uppmärksammat befattningshavare och medier på detta förhållande. Det finns därför Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1744-11 E 2011-09-01 anledning att tro att den inom Örebro kommun angivna referensen diskvalificerat Örebro Elektrikern på godtyckliga grnnder. Felaktig diskvalificering Diskvalificeringen av Örebro Elektrikern är felaktig då bolaget upp­ fyller samtliga skall-krav. Det finns inte något i förfrågningsunderla­ get som föreskriver hur kommunens egen referens kan innebära dis­ kvalificering. Det står inte att den träder helt i stället för övriga fem lämnade externa referenser. Såvitt gäller poängsättning är det endast angivet i kravet såvitt gäller fem externa referenser. Det är endast ex­ terna referenser med lägre värde än fem som kan diskvalificera an­ budsgivare enligt det ställda kravet. Det finns inte något i förfråg­ ningsunderlaget som ger kommunen rätt att diskvalificera anbud på grund av den egna referensen. Utifrån förfrågningsunderlaget har diskvalificering skett felaktigt eftersom stöd för sådant agerande sak­ nas. Kommunens agerande står i strid med likabehandlingsprincipen. An­ budsgivarna behandlas inte lika om några anbudsgivare arbetat åt kommunen tidigare och kommunen kan med egen referens omkull­ kasta övriga referenser. Såvitt gäller Telectromontage Staaf El & Te­ leteknik har inte egen referens inhämtats trots att detta bolag för när­ varande har avtal med kommunen under nuvarande ramavtal. Samt­ liga anbudsgivare som arbetat åt kommunen tidigare har således inte behandlats lika eller omfattats av kommunens interna referenshämt­ nmg. Bristfällig motivering av diskvalificeringen I tilldelningsbeskedet har inte grunden för diskvalificeringen angi­ vits. Beskedet har lämnats muntligen till bolaget. Information som legat till grund för diskvalificeringen har inte gått att kontrollera i ef­ terhand. Skada Eftersom Örebro Elektrikern uppfyller samtliga obligatoriska krav skulle Örebro kommun ha utvärderat Örebro Elektrikerns anbud. Vid en normal värdering skulle Örebro Elektrikern ha tilldelats kontrakt då man lagt det lägsta budet. Bolaget har således lidit skada. Örebro Elektrikern åberopar ett flertal handlingar till stöd för sin talan. I KARLSTAD Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1744-11 E 2011-09-01 Örebro kommun motsätter sig bifall till ansökan och anför i svar huvudsak­ ligen följande. Kommunen har i enlighet med förfrågningsunderlaget använt egna referenser inom kommunen då erforderliga erfarenheter av anbudsgi­ varen funnits. Den interna referenstagningen gick till enligt följande. 1. Verksarnhetsansvariga i kommunen med erforderliga erfarenheter gavs möjlighet att lämna referenser på de anbudsgivare som kommunen haft avtal med under året 2010. 2. En intern referent, Rolf Larsson - ansvarig för el på kommunfas­ tigheter, lämnade för sökanden de avgörande referenssvaren, d.v.s. ett medelvärde under 7, samt lämnade på tre enskilda frå­ gor värdesiffror under stigande 5. Rolf Larsson besvarade samma enkät som övriga referenter besvarat, enkäten följde med förfrågningsunderlaget som bilaga. Det förhållande att den interna referenten ingick i sakkunniggruppen utgör i sig inte hinder för att lämna referenser. Kommunen måste kunna ta hänsyn till en leverantörs prestationer under pågående avtal i påföljande upphandling. I förevarande fall har kommunen haft avtal med sökanden och upplevt brister i fullgörandet vilket kommit till ut­ tryck genom Rolf Larssons referenser. I förfrågningsunderlaget anges i punkt 1.2.2 att förutsättningen för att ett anbud ska kunna prövas, utvärderas och antas är att ett antal obli­ gatoriska krav ska vara uppfyllda. Av kommunens tilldelningsbeslut framgår att sökanden inte uppfyller samtliga obligatoriska laav och att det därför inte ska utvärderas. Kommunen anser att upphandlingen skett i enlighet med gällande rätt. Skulle förvaltningsrätten vid sin granskning finna att någon brist förekommit har denna inte varit av sådant slag att upphandlingsförfa­ randet varit i strid med något laav enligt LOU. De gemenskapsrätts­ liga principerna har inte heller blivit åsidosatta. DOMSKÄL Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska I KARLSTAD FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2011-09-01 Sida 6 1744-11 E rätten enligt 16 kap. 5 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt ovan nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myn­ digheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet ialct­ tas. För offentlig upphandling gäller kraven på likabehandling, förutsebarhet och transparens. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt ut­ format att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphand­ lande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Utvärderings­ modellen ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. Förvaltningsrättens bedömning Som utgångspunkt innehåller inte upphandlingslagstiftningen något direkt förbud mot att upphandlande myndighet använder sig av en modell där egen referens beaktas i kvalificeringsfasen. Som allmänt krav på en sådan modell gäller dock all�jämt att referenstagningen inte strider mot upphand­ lingslagstiftningens grundläggande principer. I förfrågningsunderlaget, punlcten 1.2.10, anges att anbudsgivaren ska upp­ ge fem referenser utan koppling till Örebro kommun och att den upphand­ lande myndigheten kommer att be tre av dessa om referenser. Vidare fram­ går att Örebro kommun kan komma att använda sig av egna referenser inom kommunen om erforderliga erfarenheter av anbudsgivaren finns. Gäl­ lande poängsättning framgår även följande. Svaren är kvalificerande för anbudsgivare, uppnås inte medelvärde 7 så kommer anbud inte att anses Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1744-11 E I KARLSTAD 2011-09-01 kvalificerat för att utvärderas; inte heller om svaret på enskild fråga under­ stiger 5. Av handlingarna i målet framgår följande gällande poängsättning avseende Örebro Elektrikern. - - - Referens 1 har tilldelat Örebro Elektrikern poäng som uppgår till en genomsnittlig summa om 9,17 (10,10,9,8,9,9) Referens 2 har tilldelat Örebro Elektrikern poäng som uppgår till en genomsnittlig summa om 8,33 (9,8,9,8,8,8,) Referens 3 har tilldelat Örebro Elektrikern poäng som uppgår till en genomsnittlig summa om 9,33 (9,9,10,9,9,10) - Kommunens interna referens Rolf Larsson har tilldela Örebro Elektrikern poäng som uppgår till en genomsnittlig summa om 3,67 (5,5,5,4,0,3) Enligt förvaltningsrättens mening är förevarande modell oproportionerlig då ett lågt delpoäng helt kan diskvalificera en anbudsgivare från upphand­ lingen utan att en sammanvägning av övriga delpoäng tillåts uppväga detta. Konstruktionen kan inte betraktas vara lämplig, effektiv eller nödvändig för att i förekommande fall beakta kommunens tidigare erfarenhet av an­ budsgivare och är sålunda oproportionerligt i relation till detta syfte. Det är vidare förvaltningsrättens uppfattning att det kan ifrågasättas om det fram­ kommit tillräckliga skäl för att bedöma kommunens interna referens som objektiv i den bemärkelse att kraven på likabehandling har efterlevts. Det torde mot bakgrund härav ligga i kommunens intresse att utforma ifrågava­ rande modell på ett sådant vis att osäkerhet inte råder kring huruvida kommunen är objektiv vid egen poängsättning respektive inhämtandet per se av intern referens. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1744-11 E 2011-09-01 Vad gäller punlcten 1.2.10 i förfrågningsunderlaget noterar rätten att ut­ formningen av förfrågningsunderlaget ifråga om värdering av referenser inte kan betraktas som tillfredsställande med hänsyn till att anknytning enbart gjorts till referenser lämnade av anbudsgivaren. Det kan således i detta avseende ifrågasättas om kommunen, genom utformningen av för­ frågningsunderlaget, efterlevt upphandlingslagstiftningens laav på transpa­ rens. Förvaltningsrätten noterar också i detta sammanhang särskilt formulering­ en att intern referens kan komma att användas om erforderliga erfarenheter av anbudsgivaren finns. Örebro Elektrikern har anfört att anbudsgivaren Telectromontage Staaf El & Teleteknik inte påförts intern referens i kvali­ ficeringsfasen trots att kommunen haft erfarenhet av det angivna bolaget. Av handlingarna i målet framgår att Telectromontage Staaf El & Teletek­ niks poängberäkning i kvalificeringsfasen endast inbegriper 3 externa refe­ renser. Mot bakgrund av att Örebro Elektrikern obestritt anfört denna omständighet finner förvaltningsrätten att det är visat att Örebro kommun inte efterlevt likabehandlingsprincipen genom att endast inhämta intern referens i kvalificeringsfasen för Örebro Elelctrikern men inte för Telec­ tromontage Staaf El & Teleteknik trots att kommunen haft erforderlig erfa­ renhet av båda bolagen. Förvaltningsrätten finner sålunda att upphandlingen, på så vis som angivits ovan, strider mot upphandlingslagstiftningens principer om likabehandling respektive proportionalitet. Detta medför åtminstone risk för skada för de leverantörer som lämnat anbud. Örebro Elektrikern har i första hand yrkat att upphandlingen ska rättas på så vis att Örebro Elektrikerns anbud kvali­ ficeras och att ny utvärdering därefter görs. Enligt förvaltningsrättens me­ ning framstår dock rättelse, mot bakgrund av upphandlingens brister, som otillräcklig. Förvaltningsrätten finner istället att skäl föreligger att bifalla I KARLSTAD Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1744-11 E I KARLSTAD 2011-09-01 bolagets andrahandsyrkande och i enlighet härmed förordna att upphand­ lingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1 B LOU) I) Na fi1. lv �� c Nathalie Lemaire Målet har beretts av förvaltningsrättsnotarien Henrik Melin. ✓�-