LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2009-11-20 Meddelad i Stockholm Mål nr 18472-09 Enhet 11 Sida 1 (11) Q-gruppen AB, 556542-9338 Ombud: Advokat Viktoria Edelman Andersson Gustafsson Advokatb å KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPART Statens fastighetsverk f�ri Ombud: Advokat Jan Andersson Advokatfirman Jens Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm SAKEN yr · Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår Q-gmppen AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Länsrättens interimistiska beslut som meddelades den 11 september 2009 upphör därmed att gälla. 2009 -11- 2 3 !i;:•I Dok.Id 467603 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561680 00 08-561680 01 E-post: lansrattenistockholm@domse Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen I Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 18472-09 STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen BAKGRUND Statens fastighetsverk har genomfört en upphandling av ombyggnad för Regeringsrätten AB03 och AB04, Riddarholmen, Stockholm, projekt­ nummer 12781-000. Upphandlingen har genomförts som en öppen upp­ handling. I tilldelningsbeslut avsänt den 4 september2009 beslutade Statens fastig­ hetsverk att anta annat anbud än anbudet från Q-gruppen AB (bolaget). Bolaget har ansökt om överprövning hos länsrätten. Länsrätten har i beslut den 1 1 september2009 förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Statens Fastighetsverk har inte i förfrågningsunderlaget angett någon in­ bördes viktning av utvärderingskriteriema. Vid granskning av anbudsut­ värderingen står det klart att priset uppenbarligen haft en mycket liten vikt i förhållande till det andra utvärderingskriteriet, kriterium A. Detta var inte möjligt för anbudsgivama att utläsa av förfrågningsunderlaget, vilket inne­ bär att anbudsutvärderingen inte varit förutsebar för anbudsgivarna. Av de uppgifter som Statens Fastighetsverk lämnat framgår att verket har rang­ ordnat utvärderingskriteriema kriterium A och pris, men det finns ingen viktning av kriterierna angiven. Den beräkningsmodell som Statens Fastig­ hetsverk använt för att erhålla ett jämförelsetal innefattar inte någon redo­ visning av den inbördes viktningen av de båda utvärderingskriteriema. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 3 18472-09 Beräkningsmodellen medför att för varje jämförelsetal kommer den inbör­ des viktningen mellan anbudspris och kriterium A att vara olika. Att utvär­ deringskriteriema ska viktas innebär att de rent objektivt sett ska ha en inbördes viktning vid utvärderingen, inte att utvärderingskriteriemas vikt­ ning ska vara olika för vaije anbud. Eftersom Statens Fastighetsverk inte har redovisat hur poängsättningen av kriterium A ska genomföras har det inte varit möjligt för anbudsgivare att på förhand bedöma hur poängen för kriterium A skulle kumia påverka jämförelsetalet. Det har inte varit möjligt för bolaget att utifrån sitt offererade pris få någon uppfattning om relatio­ nen mellan pris och kriterium A. Statens Fastighetsverk har brutit mot en uttrycklig bestäimnelse i LOU som innebär ett tydligt krav på beställarens förfrågningsunderlag. Detta kan inte jämställas med att det finns mindre brister i ett förfrågningsunderlag. I förfrågningsunderlaget ai1ges att anbudsgivarna har haft möjlighet att erhålla 100 poäng och att dessa fördelas med 20 poäng vardera på fem del­ kriterier. Hur fördelning av poäng ska ske eller vad som krävs för att erhål­ la poäng för kriterium A har inte konkretiserats. Statens Fastighetsverk har i sitt förfrågningsunderlag inte angett på vilka grunder fördelning av poäng för de olika delkriterierna som ryms under kriterium A ska ske. Det går inte heller att av anbudsutvärderingen utläsa hur fördelningen av poäng har gått till eller på vilka grunder poängen har delats ut. Statens Fastighetsverk har haft utrymme att fritt välja vilken poäng ett anbud skulle få. Statens Fastighetsverk har först i efterhand bestämt hur betygsättningen av kriteri­ um A skulle ske och anbudsgivama har därmed saknat möjlighet att förutse vad som skulle komma att tillmätas betydelse vid prövningen av anbuden. Statens Fastighetsverk har i förfrågningsunderlaget angett att kriterium A ska avse dels projektorganisationens kunnande och erfarenhet, dels an­ budsgivarens förslag till projektgenomförande. Statens Fastighetsverk har inte utvärderat delkriteriet anbudsgivarens förslag till projektgenomföran- Sida4 LÄNSRÄTTEN I DOM 18472- 09 STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen de. Poäng har utdelats för fem delkriterier, dock inte för anbudsgivarens förslag till projektgenomförande. Anbudsgivarens förslag till projektge­ nomförande är inte detsamma som anbudsgivarens organisationserfarenhet av ifrågavarande genomförandeform. I anbudet skulle anbudsgivarna läm­ na en beskrivning av hur anbudsgivaren avser driva och bemanna projek­ tet. Statens Fastighetsverk har dock tappat bort ett av sina delkriterier vid anbudsutvärderingen och därmed brutit mot kraven på transparens och li­ kabehandling. Referensprojekten som ska anges i anbudet ska vara de senaste fem åren och vara högst tre stycken. Vinnande anbudsgivare har hänvisat till fler än tre referensprojekt. Ett av projekten hade en genomförandetid januari2003 - april2004 vilket innebär att projektet slutfördes mer än fem år innan an­ budstidens utgång den 10 augusti2009. Statens Fastighetsverk har därmed tagit upp ett anbud till prövning som inte uppfyller samtliga skall-krav. Bolaget har hänvisat till tre referensobjekt, men även nämnt ytterligare ombyggnadsprojekt som genomförts i kulturhistoriskt värdefull miljö dock utan att ange dessa som referensobjekt. Upphandlingen är behäftad med så stora brister att upphandlingen bör gö­ ras om. Bolaget har lång erfarenhet av ombyggnadsprojekt i kulturhistorisk värdefull miljö till konkurrensmässiga anbudspriser och har lagt ned stor möda samt kostnader på att visa detta i sitt anbud. Statens Fastighetsverk har dock genomfört utvärderingen av kriterium A på ett sätt som inte var förutsebart och har använt en utvärderingsmodell som medför att de an­ budspriser som har lämnats i princip inte haft någon påverkan. Den utvär­ deringsmodell som använts för kriterium A har inte varit förutsägbar och har lämnat utrymme för godtycke. Om det av förfrågningsunderlaget hade framgått att det endast var projektorganisationens kunnande och erfarenhet som skulle vara avgörande vid upphandlingen hade bolaget gjort andra överväganden vid utformningen av sitt anbud. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 5 18472-09 Statens Fastighetsverks åsidosättande av LOU:s regler har medfört att bo­ laget, som haft bland de lägsta anbudsprisema och skulle ha kunnat tillde­ las kontraktet, kan komma att lida skada till följd av uteblivna intäkter. Statens fastighetsverk anför i yttrande med anledning av bolagets ansö­ kan bl.a. följande. Verket har agerat i enlighet med LOU och dess bakomliggande gemen­ skapsrättsliga p1inciper. Värderingsgrundema vid prövning av anbud fram­ går av AFB.52. Statens Fastighetsverk har på ett klart och tydligt sätt redo­ gjort för hur utvärderingen kom att äga rum. Kriterierna i kriterium A skul­ le utvärderas på en skala från O till 20. Anbudspriset skulle beräknas enligt formel; anbudspris= fast prisdel + 45 000 tim x medelvärdet av angivna timdebiteringar. Ett jämförelsetal skulle framräknas genom angiven for­ mel; jämförelsetal= anbudspris x ( 1+(högsta möjliga poäng- anbudets erhållna poäng)/100). Det har varit fullt möjligt för samtliga anbudsgivare att förutse hur utvärderingen kom att äga mm. Statens Fastighetsverk har följt de i förväg angivna utvärderingskriteriema i AFB.52. De två utvärde­ ringskriteriema har viktats och viktningen har vaiit klargjord för anbudsgi­ vama. Statens Fastighetsverk har medvetet valt att lägga mindre vikt vid anbuds­ priset. Fråga är om en relativt komplicerad entreprenad i en kulturbyggnad. Det viktigaste vid utvärderingen för Statens Fastighetsverk är att persona­ len har den erfarenhet och kompetens som krävs för ett sådant projekt. Det­ ta har Statens Fastighetsverk tydligt angett i AFB.52 där det framgår att ett jämförelsetal ska beräknas utifrån i förväg angivna förutsättningar. Samtli­ ga anbudsgivare har haft tilläckligt med information för att utforma kon­ kurrenskraftiga anbud. I AFB.52 framgår hur Statens Fastighetsverk kom­ mer att utvärdera kriterium A. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 6 18472-09 Ar1budsgivarens förslag till projektgenomförande återspeglas i de angivna kriterierna erfarenhet av arbete i kulturhistorisk värdefull miljö, erfarenhet av kvarsittande hyresgäster, erfarenhet av större ombyggnadsprojekt > 50 mkr, gedigen yrkeserfarenhet > 10 år samt erfarenhet från ifrågavarande genomförandefonn. Projektets genomförandeform återspeglas i det sist­ nämnda kriteriet. Av vinnande anbud framgår att genomförandetiden för entreprenaden vid Wrangelska palatset avslutades år 2004, det vill säga för fem år sedan. Även bolaget har angett fler än tre referenser. Statens Fastighetsverk har upprätthållit likabehandlingsprincipen. Förfrågningsunderlaget samt administrativa föreskrifter har varit utformade och anpassade efter Statens Fastighetsverks behov. Underlaget har varit utformat på ett neutralt och icke-diskriminerande sätt. Samtliga krav och specifikationer avseende uppdraget har noggrant redovisats. Inga ovid­ kommande hänsyn har tagits och även i övrigt har upphandlingen genom­ förts i enlighet med LOU. Förutsättningarna har redovisats i förfrågnings­ underlaget/administrativa föreskrifter och samtliga anbudsgivare har be­ handlats lika. Bolaget har inte lidit skada eller riskerat att lida skada. Bola­ get har hamnat på femte plats och deras anbud skulle inte under några för­ hållanden kunna vinna nu aktuell upphandling. Statens Fastighetsverk har tydligt angett en formel för beräkning av jämfö­ relsetal som sedan legat till grund för utvärderingen. Utvärderingen har varit förutsebar och samtliga anbudsgivare har behandlats likvärdigt i en­ lighet med LOU. Aktuell utvärderingsmodell förekommer gång på gång i samband med offentliga upphandlingar och har i praxis fastslagits som en etablerad utvärderingsmodell som är förutsebar och transparent. Utvärde- 1ingskriteriet projektorganisationens kunnande och erfarenhet av ombygg- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 7 18472-09 nadsprojekt i kulturhistoriska byggnader samt anbudsgivarens förslag till projektgenomförande, kriterium A, ska inte förväxlas med det som anges i för:frågningsunderlaget om hur kriterium A ska utvärderas. Det sistnämnda är inget självständigt utvärderingskriteiium. Förfrågningsunderlaget anger på ett klart och tydligt sätt vad som tillmäts betydelse i utvärderingen. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare princi­ perna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve.. rantören lidit eller kan ko1mna att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av 12 kap. 1 § framgår bl.a. fö\jande. En upphandlande myndighet skall anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest för­ delaktiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopp­ lade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomfö­ randetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvali-­ tet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tek­ niskt stöd. Av 12 kap. 2 § LOU framgår bl.a. följande. Den upphandlande myn­ digheten skall ange hur sådana kriterier som avses i 12 kap. 1 § andra stycket kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Om det enligt den upphandlande myndigheten inte är möjligt att ange viktningen av de olika kriterierna, skall dessa anges i fallande prioritetsordning. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen Utredningen i målet DOM Sida 8 18472-09 I för:frågningsunderlagets administrativa föreskrifter punkt AFB.31 anges bl.a. följande. I anbudet skall lämnas uppgift om företagspresentation och förteckning över genomförda ombyggnadsprojekt i kulturhistorisk värde­ full miljö. Referensprojekten (max 3 st) skall omfatta de senaste fem åren. I för:frågningsunderlagets administrativa föreskrifter punkt AFB.52 anges bl.a. följande. Följande kriterier, angivna i rangordning, kommer att ingå vid bedömningen för antagande av anbud: - projektorganisationens kunnande och erfarenhet av ombyggnadsar­ bete i kulturhistoriska byggnader samt anbudsgivarens förslag till projektgenomförande, kriterium A anbudspris Utvärderingen kommer att göras genom att kriterium A poängsätts. Ett jämförelsetal räknas ut med hjälp av anbudspris och uppnådd poäng för kriterium A enligt följande: Ett jämförelsetal= Anbudspris x (1 +(högsta möjliga poäng - anbudets er­ hållna poäng)/ 100). Högsta möjliga poäng är 100. Anbudspris= fast prisdel + 45 000 tim x medelvärdet av angivna timdebiteringar. Kriterium A dessa kriterier värderas vart och ett på en skala O till20. Vid poängsättning av projektorganisationen kommer följande kriterier att be­ dömas: erfarenhet av arbete i kulturhistorisk värdefull miljö erfarenhet av kvarsittande hyresgäster erfarenhet av större ombyggnadsprojekt > 50 mkr gedigen yrkeserfarenhet > 10 år erfarenhet :från ifrågavarande genomförandeform Länsrätten görföljande bedömning Länsrättens överprövning av ett upphandlingsförfarande utgör en kontroll av om det på grundval av de klagomål som sökanden har :framfört i målet finns anledning att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Grund för att ingripa mot en upphand­ ling kan föreligga om det visas att den upphandlande myndigheten åsido­ satt kraven på likvärdighet och icke-diskriminering eller inte respekterat principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. För att ett in- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 9 18472-09 gripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit el­ ler kan k01mna att lida skada på grund av att den upphandlande myndighe­ ten bmtit mot LOU. Bolaget har anfört att Statens Fastighetsverk inte har angett någon inbördes viktning av utvärderingskriteriema i förfrågningsunderlaget. Av handling­ arna i målet framgår att viktning av utvärderingskriteriema kriterium A och anbudspris har skett genom att ett jämförelsetal räknats ut med hjälp av en angiven fonnel utifrån anbudspris och erhållen poäng för kriterium A. En­ ligt länsrättens mening är denna metod förutsebar och garanterar att samt­ liga anbudsgivare behandlas lika. Länsrätten finner att den inbördes rela­ tionen mellan anbudsp1is och kriterium A framgår med en sådan tydlighet att det krav på inbördes viktning av kriterierna som ställs upp i 12 kap. 2 § LOU är uppfyllt. Länsrätten finner inte att grund för ingripande mot upp­ handlingen föreligger på grund av att utvärderingsmodellens sätt att vikta anbudspris och kriterium A skulle strida mot LOU och gemenskapsrätten. Bolaget har vidare anfört att den vinnande anbudsgivaren inte uppfyllt samtliga skall-krav genom att ange fler än tre referensprojekt, varav ett slutfördes mer än fem år innan anbudstidens utgång. Enligt länsrättens me­ ning uppfyller referensprojektet som avslutades år 2004 skall-kravet att omfatta de senaste fem åren. Att projektet avslutades i april 2004 och an­ budstidens gick ut i augusti 2009 förändrar inte länsrättens bedömning. Av handlingarna i målet framgår att även bolaget har angett fler än tre av sina tidigare genomförda projekt i sitt anbud. Det har i målet inte framkommit annat än att samtliga anbudsgivare behandlats lika i detta avseende. Skall­ krav innebär att vissa minimikrav på anbudens innehåll ställs upp. Om yt­ terligare uppgifter lämnas i ett anbud kan det enligt länsrättens mening svårligen betraktas som en brist som måste medföra uteslutning från utvär-• deringen. Länsrätten finner inte, med beaktande av de skall-krav som finns angivna i förfrågningsunderlaget, att Statens Fastighetsverk genom att ut- Sida10 LÄNSRÄTTEN I DOM 18472-09 STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen värdera det vinnande anbudet har brutit mot de grundläggande principer som ställs upp i LOU. Bolaget har vidare anfört att anbudsgivarens förslag till projektgenomfö­ rande inte utvärderats trots att det är en del av kriterium A. Enligt länsrät­ tens mening framgår klart och tydligt av förfrågningsunderlaget vad som tillmäts betydelse i den aktuella upphandlingen. Kriterium A beskrivs först allmänt som projektorganisationens kunnande och erfarenhet av ombygg­ nadsarbete i kulturhistoriska byggnader samt anbudsgivarens förslag till projektgenomförande. Sedan anges att kriterium A kommer att bedömas utifrån fem angivna kriterier. Mot bakgrund av förfrågningsunderlagets utfomming och innehåll anser länsrätten att det klart framgår att projektor­ ganisationens erfarenhet tillmäts stor betydelse i denna upphandling. Enligt länsrättens mening kan inte anbudsgivarens förslag till projektgenomfö­ rande anses vara ett självständigt delkriterium som ska utvärderas särskilt. Tvärtom ligger det i sakens natur att anbudsgivarens förslag till projektge­ nomförande i den aktuella upphandlingen måste ha ett innehåll i form av kopplingar till projektorganisationens erfarenhet i enlighet med de fem poängsättningskriteriema. Länsrätten finner således att Statens Fastighets­ verk har agerat i enlighet med LOU i denna del. Bolaget har vidare gjort gällande att utvärderingen av kriterium A inte varit förutsebar. Av förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter punkt AFB.52 framgår bl.a. att kriterium A ska bedömas utifrån fem kriterier som värderas vart och ett på en skala O till20. De fem kriterierna är enligt länsrättens mening tydliga och konkreta även om det inte uttryckligen de­ finieras i förfrågningsunderlaget vad som krävs för att uppnå respektive poängnivå. Regeringsrätten har uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under för­ utsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOM Sida 11 18472-09 träds för när (RÅ 2002 ref. 50). Länsrätten fim1er att förfrågningsunderla­ get får anses vara tillräckligt klart och tydligt utformat för att varje leveran­ tör med utgångspunkt i underlaget ska kunna skapa sig en bild av möjlig­ heterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Länsrätten konstaterar att det vid förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller måste fim1as ett visst utrymme för den upphandlande enheten att utifrån de uppställda krite­ rierna göra en självständig bedömning av kvaliten på anbuden. Detta under förutsättning att kraven på bl.a. icke-diskriminering, likabehandling och transparens uppfylls och att inga ovidkommande hänsyn tas. Av utredning­ en i målet har inte framkommit annat än att anbudsgivarna har behandlats och bedömts på samma sätt och i överensstämmelse med den i förfråg­ ningsunderlaget angivna utvärderingsmodellen. Länsrätten fim1er att de gemenskapsrättsliga principerna om transparens, förutsebarhet och likabe­ handling har uppfyllts. Länsrätten fim1er san1manfattningsvis att bolaget inte har visat att Statens Fastighetsverk brutit mot någon av bestämmelserna eller de grundläggande principerna i LOU. Grund för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger därför inte. Bolagets ansökan om överprövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/la) Christian Groth Chefsrådman Föredragande har varit länsrättsnotarien Terese Danielsson. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inomtreveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Q 0 N www.domstol.se