FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2011-11-16 Mål nr 3709-11 E Avd Sida 1 (6) Meddelad i Karlstad Ombud: Advokaten Johan Kennemyr Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 STOCKHOLM MOTPART Landstinget i Värmland 651 82 Karlstad SAKEN SÖKANDE Dell AB, 556369-6631 Box 612 169 23 Solna Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling-LOD DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Dell AB:s ansökan om överprövning. BAKGRUND Landstinget i Värmland genomför en offentlig upphandling av datorer med tillbehör, dnr UE/110027, för en tid av två år med option för landstinget om förlängning med sammanlagt ett år. Upphandlingen genomförs i form av öppet förfarande. Landstinget har den 26 augusti 2011 beslutat teckna avtal med Atea Sverige AB. Av upphandlingsrapporten framgår att även Dell AB och Ricoh Sverige AB lämnat anbud samt att det senare bolagets anbud inte bedömts uppfylla alla skall-krav och därför inte utvärderats. I kravspecifikationen för bärbara datorer anges i 2.4.7 att "Dator skall vara utrustade med minst 1 st inbyggd kortplats av typen Express Card" och i Dok.Id 47699 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom,se www.forvaltningsrattenikar]stad_domstoI.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3709-11 E 2011-11-16 2.4.8 att "Dator skall vara utrustad med inbyggd smartCardläsare". Vidare har landstinget på fråga från Atea under anbudstiden om det är tänkt att både Smart Card- och Express Card-portarna ska kunna utnyt�jas samtidigt i de bärbara datorerna svarat ja. YRKANDEN Dell AB (Dell) yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras utan beaktande av anbudet från Atea Sverige AB (Atea) och i andra hand att förvaltningsrätten beslutar om att upphand­ lingen ska göras om i sin helhet. Landstinget motsätter sig bifall till Dells ansökan. PARTERNAS TALAN Del! Genom landstingets förtydligande svar på Ateas fråga förmedlade lands­ tinget således att alla bärbara datorer i upphandlingen, måste ha kortplatser ("slot'') för både Express Card och Smart Card. Trots ett jakande svar i sitt anbud, så uppfyller Atea dock inte detta vad gäller två av tre offererade bärbara datorer. Atea har offererat modellerna HP Probook 63608 samt HP Probook 64608 som enbart kan ha antingen en Express Card slot eller en Smart Card slot. På dessa modeller går det således inte att ha bägge dessa slotar tillgängliga samtidigt. Det står således klart att Ateas anbud inte upp­ fyller skall-kraven i punkterna 2.4.7 och 2.4.8. Dell har i kontakter med landstinget efter tilldelningsbeslutet påpekat att Ateas anbud inte uppfyller skall•-kraven. Landstinget har då framfört att Atea klarar skall-kraven efter­ som de aktuella datorerna enligt uppgift kommer att levereras med en Ex­ press Card slot inuti och en Smart Card-läsare inmonterad på datorernas I KARLSTAD Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3709-11 E 2011-11-16 högra sida. Landstingets uppfattning om att Ateas anbud därmed uppfyller skall-laaven är dock felaktig eftersom vad Atea offererar "inuti" dessa da­ torer i själva verket inte är en slot av typen Express Card utan något helt annat - nämligen en slot för ett s.k. PCI Express Mini Card. En inbyggd slot för PCI Express Mini Card är i dagsläget i princip standard för bärbara datorer utanför konsumentsegmentet. Detta har att göra med att de 3G­ modem som monteras inuti bärbara datorer ansluts till denna slot. I Dells till landstinget offererade modeller ingår därför - förutom Express Card slot och Smart Card slot - självklart även en PCI Express Mini Card slot eftersom det är standard. Ateas offererade modeller innehåller dock endast en Smart Card slot samt en PCI Express Mini Card slot. Ateas modeller saknar alltså den av landstinget efterfrågade Express Card sloten. Landstinget Express Card kan ha olika formfaktorer. Landstinget har i sin laavspecifi­ kation inte ställt laav på viss typ av formfaktor. Olika alternativ/form­ faktorer har godtagits. HP:s Probookserie har en Express Card-plats i da­ torn som kan användas fritt enligt kundens önskemål med en konfiguration där platsen endera är ledig eller kan levereras konfigurerad med t.ex. en 3G-modul. Som framgår av HP:s tekniska beslaivning kan man på datorns högra sida välja mellan att sätta dit en Express Card slot eller en Smart Card-läsare. HP har valt att sätta dit en Smart Card-läsare. Denna Smart Card-läsare är naturligtvis fullt användbar samtidigt med den interna Ex­ press Card-platsen. Landstinget anser att samtliga skall-krav uppfylls av Atea genom att de offererade datormodellerna har inbyggd kortplats av typen Express Card och Smart Card-läsare samt att dessa kan utnyttjas samtidigt. Ateas anbud baseras på en från utsidan tillgänglig Smart Card­ läsare och en inbyggd PCI Express Mini kortplats. Landstingets krav är ställt till "typen Express Card". Däremot har landstinget inte definierat vilken av de olika Express Card som finns på marknaden som avses med kravet. I KARLSTAD Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3709-11 E I KARLSTAD 2011-11-16 DOMSKÄL Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 5 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning Den första frågan i målet är hur skall-kraven i 2.4.7 och 2.4.8 ska tolkas och om Ateas anbud uppfyller dessa krav. Enligt kravspecifikationen ska bärbara datorer vara utrustade med en "inbyggd kortplats av typen Express Card" och en "inbyggd smartCardläsare" och landstinget har förtydligat att dessa ska kunna användas samtidigt. Atea har tolkat att kravet "av typen Express Card" kan avse såväl en kortplats som är inbyggd utifrån som en invändigt placerad kortplats för s.k. PCI Express Mini Card, vilken numera synes vara standard på alla bärbara datorer utanför konsumentsegmentet och även finns på Dells offererade datorer. Dell har å sin sida tolkat skall­ kraven på så sätt att landstinget efterfrågat två utvändiga kortplatser. Enligt förvaltningsrättens mening talar angivandet av Express Card något mer för att Dells tolkning är den enda tänkbara, medan uttrycket av typen (Express Card) och det faktum att PCI Express Mini Card är vanligt förekommande talar för att även Ateas tolkning, vilken också landstinget anser vara den riktiga tolkningen, är godtagbar. PCI Express Mini Card kan även använ­ das samtidigt som Smart Card-läsaren. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3709-11 E 2011-11-16 Förvaltningsrätten finner såsom anförts att skall-kraven kan tolkas på två olika sätt. Ateas anbud uppfyller därmed skall-kraven och det saknas såle­ des grund för att utesluta Atea. Det kan dock antas att Dells tolkning inne­ bär något dyrare datorer eftersom de måste utrustas med en extra kortplats. Mot den bakgrunden uppfyller skall-kraven enligt förvaltningsrättens me­ ning inte LOU:s princip om öppenhet och förutsebarhet (transparens). För att ingripande mot upphandlingen ska ske krävs emellertid även att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada. I de administrativa före­ skrifterna 4.2 anges att det anbud kommer att antas som erbjuder den lägsta totalkostnaden enligt en utvärdering som redovisas. Av landstingets upphandlingsrapport framgår att utvärderingen av anbuden sker genom summering av anbudspris per år för produkter, tjänster och övriga tjänster samt att den årliga summan multipliceras med tre. Dell har för produkter ett pris på 8 736 650 kronor per år medan Atea har 7 519 250 kronor. Sammanlagt för de båda tjänstekategorierna har Dell 1 849 600 kronor per år medan Atea har 323 800 kronor. Dells anbud är såldes 1 217 400 kronor högre per år än Ateas vad gäller produkter och 1 525 800 kronor högre per år vad gäller tjänster. Även om Dell på grund av oklarhe­ terna kring de aktuella skall-laaven kan antas ha offererat något dyrare datorer är det enligt förvaltningsrättens mening osannolikt att anbudet med landstingets och Ateas tollming skulle varit i närheten av Ateas anbud och Dell har inte på något sätt visat att dess tolkning medfört så höga merkost­ nader att utfallet i annat fall skulle ha inneburit att bolaget haft den lägsta totalkostnaden. Vid angivna förhållanden finner förvaltningsrätten att Dell inte riskerat att lida skada till följd av de oklara skall-kraven och Dells an­ sökan ska därför avslås. I KARLSTAD Sida 6 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM 3709--11 E 2011-11-16 HUR MAN ÖVERKLAG JA�, se bilaga (DV 3109/lB LOU) I KARLSTAD , Nathalie Lemaire - - Målet har handlagts av förvaltningsrättsjuristen Göran Wirdeus. '>\/4{ft_li feL,,��