FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 4957-18 Sida 1 (10) .--+"11 I MALMÖ 2018-11-12 . .--.\..-r· Avdelnmg 1 SÖKANDE Meddelad i Malmö '--!.:..J Peab Asfalt AB, 556098-8122 Box 1282 262 24 Ängelholm Ombud: bolagsjuristen Gustav Ståhl Peab AB Box 808 169 28 Solna MOTPART Perstorps kommun 284 85 Perstorp SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Peab Asfalt AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 459807 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se ,vww.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 -: fJ.:': :-: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4957-18 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Perstorps kommun genomför upphandling avseende Ramavtal entreprenad inom asfaltsbeläggning 2018 - 2020. Upphandlingen genomförs enligt reg­ lerna om öppet förfarande i LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 24 april 2018 ska kontrakt tilldelas 1. Skanska Asfalt och Betong AB (Skanska) 2. Sydbeläggningar AB (Sydbeläggningar). YRKANDE OCH INSTÄLLNING Peab Asfalt AB (Peab) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen inte ska få avslutas förrän rättelse skett i form av ny anbudsutvärdering, i vilken anbuden från Skanska och Sydbeläggningar inte beaktas. I andra hand yrkas att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen inte ska få avslutas förrän rättelse skett i form av ny anbudsutvärdering, i vilken anbudet från Sydbeläggningar inte beaktas. Till grund för talan anförs i huvudsak följande. Anbuden från Skanska och Sydbeläggningar borde ha förkastats. Peab kom på tredje plats i upphand­ lingen. Om kommunen hade följt sina egna föreskrivna skall-krav skulle Peab ha tilldelats antingen kontrakt nr 1 eller kontrakt nr 2. Kommunen har i sin utvärdering gett Skanska och Sydbeläggningar andra förutsättningar än Peab. Agerandet står i strid med såväl transparens- som likabehandlings­ pnnc1pen. Skanskas anbud uppfyller inte skall-kravet på att arbetsledare/platsansvarig ska ha genomgått utbildning "Arbete på väg, nivå 3A" och att alla intyg och bevis ska bifogas anbudet. Skanska har bifogat ett CV för en namngiven person och en "skärmdump" där det står att personen deltagit i utbildning Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4957-18 I MALMÖ Avdelning 1 "Arbete på väg nivå 3A". Skärmdumpen är vare sig intyg eller bevis. Anbu­ det borde därför ha förkastats. Inte heller Sydbeläggningar uppfyller skall-kravet på att arbetsledare/plats­ ansvarig ska ha genomgått utbildning "Arbete på väg, nivå 3A" och att alla intyg och bevis ska bifogas anbudet. Sydbeläggningar har till sitt anbud bi­ fogat ev för fem personer. Sydbeläggningar har dock inte bifogat vare sig intyg eller bevis som visar att någon av personerna genomgått utbildningen "Arbete på väg, nivå 3A". Vidare framgår av åberopade fakturor att Sydbeläggningar har fakturerat Perstorps kommun för hyra av maskiner, transporter, asfalt och utförda be­ läggningsarbeten. Sydbeläggningar har sålunda haft kontrakt med Perstorps kommun tidigare, men har trots detta inte angett kommunen som referens. Av ABF.52 framgår att Perstorps kommun ska vara en av anbudsgivarens referenser om anbudsgivaren tidigare har haft kontrakt med kommunen. Anbudet borde därför ha förkastats av kommunen. Eftersom kommunen har vägrat att lämna ut aktuella handlingar gällande referenstagning har Peab anledning att tro att en eller flera av Skanskas re­ spektive Sydbeläggningars referenser inte svarade, vilket skulle gett noll poäng, alternativt att en eller flera av referenserna gav flera tvåor eller fyror, vilket ska leda till att anbuden förkastas. Perstorps kommun bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Av Skanskas anbud framgår att namngiven person uppfyller kra­ ven för "Arbete på väg nivå 3A". Inkomna referenspoäng för Skanska ligger på 8 - 10 poäng, dvs alla är godkända. Skanska erhöll totalt 142 poäng. Vad gäller Sydbeläggningar framgår av bifogade ev att två personer ge­ nomgått "Arbete på väg nivå 3A". Inkomna referenspoäng för Sydbelägg- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 4957-18 ningar ligger mellan 8 - 10 poäng, alla godkända. Bolaget erhöll totalt 96 poäng. En referens har inte kunnat nås (bounceback flera gånger), varför poängen blev 0. Det är endast för inkomna svar med poängsättning 2 - 4 poäng som entre­ prenören inte blir godkänd. Referenserna kan inte tilldela 0 poäng. Det står ingenstans att anbudsgivaren utesluts om referensen inte svarar. Sydbelägg­ ningar har angivit tre referenser i enlighet med kravet. Kommunen har inte tidigare haft kontrakt med Sydbeläggningar. Kommu­ nen har däremot hyrt in maskiner och köpt material under ett par arbeten 2016 när kommunen stod utan giltiga avtal. Sydbeläggningar har inte utfört något arbete för kommunen. Inga kontrakt har funnits och därför är kom­ munen inte aktuell som referens. Peab invänder bl.a. följande. Enligt de CV som Sydbeläggningar bifogat anbudet har endast en person genomgått den aktuella utbildningen "Arbete på väg, nivå 3A". Sydbeläggningar har inte uppfyllt skall-kravet om att alla intyg och bevis ska bifogas anbudet. Trots det har bolaget i enlighet med instruktionen i förfrågningsunderlaget bekräftat att alla bevis och intyg för arbetsledare/platsansvarig har bifogats anbudet. Vad gäller Sydbeläggning­ ars referenser anger kommunen att en av referenserna inte kunnat nås pga "bounceback flera gånger". Den enda rimliga förklaringen till detta är att e­ postadressen inte existerade. Det har i upphandlingen utgjort ett skall-krav att ange namn på referenspersonen, telefonnummer och mailadress. Sydbe­ läggningar har visserligen angett tre referenser, men eftersom en inte kunde kontaktas är det att likställa med att den aktuella referensen inte är giltig. Sydbeläggningar har således endast åberopat två referenser, varför anbudet borde förkastats. Det får vidare anses underförstått av förfrågningsunderla­ get att 0 poäng, som är lägre än två poäng, skulle leda till att leverantören inte gick vidare för utvärdering. I annat fall fyller informationen om 0 poäng FÖRVALTNINGSRÄTTEN !MALMÖ Avdelning I DOM Sida 5 4957-18 i AFB.52 ingen funktion. Sydbeläggningar har enligt ingivna fakturor faktu­ rerat kommunen för bl.a. beläggningsarbeten och asfalt. Detta kan inte inne­ bära annat än att kommunen tidigare haft kontrakt med kommunen beträf­ fande asfaltsläggning och/eller underhållsbeläggningar. Att kontrakt inte ingåtts skriftligen har ingen betydelse. Sydbeläggningar skulle således åbe­ ropat kommunen som referens. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 4 kap. I § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av 20 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Upphandlingsdokumentet i relevanta delar Under punkten AFB.52 Prövning av anbudsgivarens lämplighet anges bl.a. följande. Krav på anbudsgivaren vad gäller yrkeskompetens (företaget) Till anbudet skall bifogas; Referenslista över samma typ av uppdrag de senaste tre (3) åren. Referenser äldre än tre år kommer inte att beaktas. Listan skall innehålla namn på referensperson, telefonnummer och mailadress till tre (3) olika företag. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 4957-18 Dessa kommer att kontaktas för referenstagning av upphandlande myndighet. Referent skall besvara frågorna inom 3 arbetsdagar från utskick. Svarar inte referent blir poängen noll (0). Har anbudsgivaren haft tidigare kontrakt med Perstorps kommun, skall kommunen vara en av referenserna. Upphandlande myndighet kommer att kontakta referenserna. Tänk på att referenserna bör vara vidtalade och beredda att besvara frågorna via mail. Referens kommer att svara och poängsätta följande påstående; (...) Frågorna betygssätts enligt skalan 2-10. 2= Stämmer inte alls/mycket dåligt/mycket missnöjd. 4= Stämmer undantagsvis/dåligt/missnöjd 6= Stämmer oftast/godkänd 8= Stämmer bra/nöjd 1 0= Stämmer alltid/mycket bra/mycket nöjd Entreprenör som erhåller en eller fler 2:or eller 4:or kommer att dis­ kvalificeras och går inte vidare för utvärdering. För att bli kvalifice­ rad för vidare utvärdering krävs på minst 90 poäng. Krav på anbudsgivaren vad gäller arbetsplatsansva­ rig/arbetsledare Anbudsgivaren skall ha tillgång till minst en (1) arbetsplatsansvarig/ arbetsledare. Person skall alltid befinna sig på plats på arbetsområ­ det. Platsansvarig/arbetsledare skall ha erforderlig utbildning, kompetens och praktisk erfarenhet av liknande arbete samt ha kunskap om ar­ betsmiljölagen och för uppdraget relevanta föreskrifter. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4957-18 I MALMÖ Avdelning 1 Arbetsplatsansvarig/arbetsledare skall vara namngiven och ha; Minst fem (5) års erfarenhet inom beläggningsbranschen de senaste fem(5) åren varav minst två (2) års erfarenhet som arbetsplatsansva­ rig/arbetsledare. Arbetsledaren/platsansvarig skall minst ha genomgått utbildning för "Arbete på väg, nivå 3A". Arbetsledaren skall förstå och behärska det svenska språket i tal och skrift. Arbetsledaren skall vara lyhörd och ha god samarbetsförmåga. Arbetsledaren skall kunna komma med praktiska, miljövänliga och kostnadseffektiva lösningar vid renoveringar eller vid nya anlägg­ ningar. CV, alla intyg och bevis skall bifogas anbudet. Förvaltningsrättens bedömning Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Peab anför till grund för sin ansökan att Perstorps kommun har brutit mot LOU genom att utvärdera och anta anbuden från Skanska och Sydbelägg­ ningar trots att dessa anbud inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav i upp­ handlingen. För att konkurrens ska kunna ske på lika villkor krävs klara och tydliga upphandlingsdokument. Av dessa ska det framgå vilka krav som måste upp­ fyllas för att anbudet ska kunna antas. Sådana krav måste upprätthållas och ett anbud som inte tillgodoser dessa krav får inte antas. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4957-18 Avdelning 1 I MALMÖ Peab gör gällande att varken Skanskas eller Sydbeläggningars anbud upp­ fyller skall-kravet på att arbetsledare/platsansvarig ska ha genomgått utbild­ ning "Arbete på väg, nivå 3A" och att alla intyg och bevis ska bifogas anbu­ det och att deras anbud därför borde ha förkastats. Peab gör vidare gällande att anbudet från Sydbeläggningar borde förkastats även på grund av att bo­ laget endast åberopat två referenser, fått betyget 0 poäng samt inte åberopat Perstorps kommun som referens trots att bolaget tidigare har haft kontrakt med kommunen. Peab har vidare angett att det finns anledning att tro att en eller flera av Skanskas respektive Sydbeläggningars referenser inte svarat, vilket skulle gett 0 poäng, alternativt att en eller flera av referenserna gett flera tvåor eller fyror. Förvaltningsrätten har tagit del av poängsättningen och kan konstatera att den redovisning av erhållna referenspoäng som Perstorps kommun läm­ nat i sina yttranden är korrekt. Perstorps kommun har vid sin prövning av Skanskas och Sydbeläggningars anbud funnit att ställda obligatoriska krav är uppfyllda och att anbuden ska utvärderas. Peab har inte visat att kommunen i denna bedömning avvikit från förfrågningsunderlaget, brutit mot likabehandlingsprincipen eller på annat sätt agerat i strid med LOU. Vad Peab har anfört i målet kan enligt förvaltningsrättens mening inte läggas till grund för slutsatsen att Skanska eller Sydbeläggningar inte uppfyllt angivna obligatoriska krav i upphand­ lingen och rätteligen skulle ha förkastats. Förvaltningsrättens bedömning härvidlag grundas på det följande. De i AFB.52 uppställda kraven avseende arbetsplatsansvarigs/arbetsledares kvalifikationer avser såväl erfarenhet och utbildning som språkkunskaper och personliga egenskaper och förmågor. Kravuppräkningen föijs av texten "CV, alla intyg och bevis skall bifogas anbudet". Någon närmre instruktion för hur respektive krav ska styrkas lämnas inte och det framgår inte heller Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4957-18 I MALMÖ Avdelning 1 vilka intyg och bevis som ska bifogas anbudet. Det uppställs således inte något tydligt krav på att intyg avseende utbildning "Arbete på väg, nivå 3A" ska bifogas anbudet. Perstorps kommun anser att Skanska och Sydbelägg­ ningar har uppfyllt kravet att arbetsledare/platsansvarig ska ha genomgått utbildning "Arbete på väg, nivå 3A" eftersom det av respektive anbud fram­ går att offererad person genomgått den aktuella utbildningen. Utifrån krav­ ställningen kan Perstorps kommuns bedömning härvidlag inte anses strida varken mot förfrågningsunderlaget eller LOU. Vad Peab anfört visar inte att de angripna bolagen inte har uppfyllt ställda krav avseende arbetsplatsan­ svarig/arbetsledare, så som de har formulerats. Sydbeläggningar har i sitt anbud angivit tre referenser med begärda kontakt­ uppgifter. Att kommunen angett att mailen till en av referenserna inte gått fram visar varken att Sydbeläggningar har lämnat en felaktig mailadress eller att bolaget inte har uppfyllt kravet på att lämna tre referenser. Förvalt­ ningsrätten finner vidare inget stöd i förfrågningsunderlaget eller utredning­ en i övrigt för Peabs argument att det får anses underförstått av förfråg­ ningsunderlaget att O poäng vid uteblivet svar från referent skall leda till att leverantören inte går vidare för utvärdering. Det framgår tydligt att konse­ kvensen av att en referens inte gått att nå är att anbudsgivaren erhåller 0 poäng. Däremot har det i förfrågningsunderlaget tydligt angivits att entre­ prenör som erhåller en eller fler 2:or eller 4:or vid referensernas poängsätt­ ning av kvaliten på tidigare utförda uppdrag skulle diskvalificeras samt att det för att bli kvalificerad för vidareutvärdering krävdes minst 90 poäng. Vad gäller frågan om angivande av kommunen som referens har kommunen uppgett att kommunen inte tidigare har haft kontrakt med Sydbeläggningar, att Sydbeläggningar inte har utfört något arbete för kommunen och att kommunen därför inte varit aktuell som referens. Enligt förvaltningsrättens mening visar de fakturor som Peab åberopar inte att Sydbeläggningar har haft något kontrakt, dvs. ett skriftligt avtal som bl.a. innehåller ekonomiska FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 10 4957-18 villkor Gfr. 1 kap. 15 § LOU) med Perstorps kommun beträffande as­ faltsläggning och/eller underhållsbeläggningar så som Peab hävdar. Rätten finner mot bakgrund av det anförda att Peab inte förmått visa att Per­ storps kommun genom att utvärdera och anta anbuden från Skanska och Sydbeläggningar har brutit mot bestämmelserna i LOU. Ansökan om över­ prövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR till Kammarrätten i Göteborg, se bilaga 1 (FR-05) Kerstin Hardgren Lena Palmer har föredragit målet. I_., t!l� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. 1. 2. 3. 4. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. FR-05 Gör så här Hur räknar vi ut tiden? Sista dagen för överklagande är exakt 3 veckor från den veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen för överklagande är en helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Sida 1 av 2 www.domstol.se Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se