FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet2 SÖKANDE DOM 2014-10-20 Meddelad i Linköping Mål nr 3949-14 2014 -10- 2 0 1 Fukt & Saneringsteknik i Norrköping AB,556575-2622 Smedbygatan2 603 61 Norrköping Avd Ombud: advokaten Madeleine Sifvert och jur. kand. Marion Kr nnr.. Advokatfirman Nova AB KSnr Box55996 102 16 Stockholm MOTPART Hyresbostäder i Norrköping Aktiebolag,556064-5847 Box2330 600 02 Norrköping Ombud: advokaterna Per-Ola Bergqvist och Christoffer Löfquist Foyen Advokatfirma AB Box7229 103 89 Stockholm SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att Fukt & Saneringsteknik i Norrköping AB:s an­ bud inte utesluts från utvärdering på den grunden att bolaget lämnat ett onormalt lågt pris enligt12 kap.3 § LOU. Aktbll Dok.Id 179363 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 013-25 11 00 E-post: KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-14 I LINKÖPING Enhet2 BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Hyresbostäder i Norrköping Aktiebolag (Hyresbostäder) genomför upp­ handling av ramavtal gällande saneringsarbeten, dnr. 3/2014 (upphandling­ en). Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande med utvärde­ ringsgrunden lägsta pris. Hyresbostäder meddelade den26 april2014 till­ delningsbeslut enligt vilket Ocab i Norrköping AB (Ocab), Torpheimer Fastighetssystem AB och Haga R.O.T. Service i Norrköping AB tilldelades ramavtal enligt fastställd avropsordning. Hyresbostäder har uteslutit Sane­ ringsteknik i Norrköping AB:s (Saneringsteknik) anbud då erbjudet pris befunnits vara onormalt lågt. Saneringsteknik ansöker om överprövning av upphandlingen med yrkande om att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har skett på så sätt att Hyresbostäder upptar det anbud som Saneringsteknik har lämnat till slutlig anbudsutvärdering. Hyresbostäder begär att ansökan om överprövning ska avslås. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖRT Saneringsteknik Anbudsgivare i upphandlingen ska offerera enhetspriser för 47 olika posit­ ioner i anbudsformulärets prisbilaga. Hyresbostäder har förkastat Sane­ ringstekniks anbud då fyra av de 47 positionerna bedömts innehålla ett onormalt lågt pris. De av Saneringsteknik offererade priserna är noga kalkylerade, varvid Sa­ neringsteknik har utgått från tidigare uppdrag från samma beställare, om­ sättningen i bolaget samt relationen mellan samtliga positioner och hur 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-14 I LIN KÖPING Enhet2 frekvent dessa olika enheter arbete avropas. I svar på Hyresbostäders för­ frågan har Saneringsteknik på ett utförligt och informativt sätt tydliggjort för prissättningen av de fyra ifrågasatta positionerna Saneringstekniker - Vatten, Saneringstekniker - Risk, Saneringstekniker - Klotter samt Sane­ ringstekniker - Sanering lägenhet, soprum, trapphus, biutrymme (i det föl­ jande benämnda Vatten, Risk, Klotter respektive Lägenhet). Bl.a. följande har då framhållits. Saneringsteknik har arbetat med olika skador och saneringar åt Hyresbo­ städer sedan 1 9 9 5. Saneringsteknik har således lång erfarenhet av hur stora avropsvolymer som normalt blir aktuella och hur volymerna fördelar sig mellan olika arbetsmoment. Med beaktande av detta har Saneringsteknik kunnat offerera lägre priser för arbeten som inte förväntas avropas i stora volymer. För det fall att Saneringstekniks affärsmässiga antaganden skulle vara felaktiga kommer detta alltjämt att kunna hanteras i företaget utan att Hyresbostäder berörs av det. Eftersom Hyresbostäder är en strategiskt vik­ tig avtalspart har Saneringsteknik gjort sitt yttersta för att bli ramavtalsle­ verantör. Saneringsteknik har för att vinna upphandingen valt att offerera låga priser för arbetsmoment som erfarenhetsmässigt inte är frekvent förekommande. För dessa arbetsmoment kommer Saneringsteknik således att erhålla en förhållandevis låg intäkt. För andra arbetsmoment har dock Saneringstek­ nik offererat högre priser och för dessa producerade timmar erhåller Sane­ ringsteknik, förutom full kostnadstäckning, även täckningsbidrag och vinst som väger upp för timmarna som genererar lägre intäkter. Saneringsteknik har således kalkylerat och prissatt olika positioner på ett sådant sätt att det låga priset kan offereras samtidigt som den genomsnittliga intäkten från ramavtalet kommer att bli god och sammantaget generera bra täckningsbi­ drag och vinst. För det fall att avropen av olika arbetsmoment under en tidsperiod skulle fördela sig på ett sätt innebärande att intäkterna samman- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-14 I LIN KÖPING Enhet2 taget skulle understiga kostnaderna är det en affärsmässig risk som Sane­ ringsteknik är beredd och med sin starka finansiella ställning klarar av att ta. Saneringsteknik har vidare inför anbudsgivningen vidtagit rättsliga dis­ positioner för att säkerställa kapacitet och möjlighet att leverera enligt ra­ mavtalet. Saneringsteknik har ingått ett särskilt samarbetsavtal med under­ leverantören Östgöta Sanering AB. Avtalet har bilagts Saneringstekniks anbud. Östgöta Sanering AB har under närmare27 år utfört saneringsupp­ drag för Hyresbostäders räkning. Saneringsteknik menar att leverantörerna genom att ingå ramavtalet åtar sig att vid avrop leverera angivna arbetsmoment till angivna priser under avtalsperioden. Till stöd för detta synsätt finns en sanktion i AFD.8 i AF­ delen till upphandlingen enligt vilken Hyresbostäder har rätt att häva ram­ avtalet bl.a. om entreprenören inte uppfyller sina åtaganden vad gäller le­ veranser, kvaliteter samt miljöarbete. Saneringsteknik tillbakavisar påstå­ endet om att bolaget sannolikt skulle hamna i en situation där man inte kommer att kunna fullfölja uppdragen vid en debitering om20 kr/timme och att Saneringsteknik kommer att "välja" att inte utföra avrop på Vatten och Risk. Hyresbostäders påstående om att Saneringsteknik skulle kom­ pensera sig genom överdebitering är därutöver direkt kränkande och an­ märkningsvärt. Saneringsteknik är ett seriöst företag som under många år har haft en affärsrelation med Hyresbostäder. Om Saneringstekniks anbud rätteligen hade utvärderats skulle Sanerings­ teknik har antagits som avtalspart och rangordnats som nummer ett i ram­ avtalet. Saneringsteknik skulle ha tilldelats uppdraget och därmed sam­ manhängande intäkter och har således lidit skada på grund av Hyresbostä­ ders brott mot LOU. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-14 I LINKÖPING Enhet2 Hyresbostäder Saneringstekniks anbud har rätteligen uteslutits eftersom bolagets anbud var onormalt lågt. De förklaringar som Saneringsteknik har lämnat angå­ ende varför anbudet är onormalt lågt kan inte godtas och ett antagande av anbudet skulle innebära att ramavtalet tillämpades på ett otillbörligt sätt samt i övrigt motverka effektiv och sund konkurrens. Av anbudsformuläret i upphandlingen framgår bl.a. att de av anbudsgiva­ ren angivna anbudspriserna kommer att föras över till avtalet och utgöra grund för ersättning under avtalsperioden samt att anbudspriserna ska om­ fatta arbete, resor, visst material, servicebil, utrustning, etableringskostnad m.m. Inga tillägg kommer att utgå utöver av anbudsgivaren erbjuden tim­ kostnad. Offererat pris för kategorin Vatten får ett särskilt stort genomslag för det totala anbudspriset, eftersom det priset ska multipliceras med det påslag för kvällar, nätter och helger som görs i anbudsberäkningen. Saneringstekniks offererade timpriser om20 kr för Vatten och Risk är påfallande låga och avviker från övriga av bolaget offererade timpriser. Saneringstekniks offe­ rerade timpriser för dessa två kategorier avviker även kraftigt från övriga fem anbudsgivares offererade timpriser på295-385 kr avseende Vatten och 295-390 kr avseende Risk. Saneringsteknik har fått möjlighet att förklara hur bolaget kan offerera så pass låga priser för framförallt de två ovan nämnda kategorierna. Av bola­ gets svar till Hyresbostäder framgår att bolaget är av uppfattningen att en strategisk prissättning gjorts för de tjänster som inte förväntas avropas i stora volymer. Enligt Saneringsteknik ska priserna vara satta så att de täck­ er nödvändiga utgifter med tillägget "som är relaterade till arbetsmomentet och ingenting bortom detta". Som påtalats ovan ska dock timkostnaden 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-14 I LINKÖPING Enhet2 även inbegripa kostnadsdrivande faktorer såsom entreprenörsarvode. Hy­ resbostäder bestrider att ett timpris för de aktuella saneringsteknikerna om 20 kr skulle täcka nödvändiga utgifter, oavsett om arbetet utförs av Sane­ ringstekniks egen personal eller med en underentreprenörs personal, sär­ skilt utifrån vad som ska ingå i priset enligt preciseringen i anbudsformulä­ ret. Saneringsteknik har inte lämnat några rimliga eller hållbara förklaringar till varför så låga timpriser har offererats. Endast allmänt hållna påståenden har lämnats. Ramavtalet är inte förenat med någon leveransskyldighet utan den anbudsgivare som rangordnats som nummer ett har rätt att tacka nej till avrop. Det är sannolikt att Saneringsteknik kommer att välja att inte utföra avrop på just Vatten och Risk Utifrån de offererade timpriserna står det klart att Saneringsteknik inte kommer att kunna leverera i enlighet med förfrågningsunderlaget. Saneringsteknik har inte visat, utan endast påstått, att leveranser kommer att ske. Det föreligger vidare stor sannolikhet för att Saneringsteknik i detta fall hamnar i en situation där man inte kommer att kunna fullfölja en debitering om20 kr/timme vid avrop utan att kompen­ sera detta med t.ex. för hög debitering av antalet nedlagda timmar per upp­ drag. Saneringstekniks motivering av den strategiska prissättningen att avrop på aktuella kategorier inte förväntas ske frekvent innebär, som det får förstås, att bolaget är beredd att göra förluster på varje timme som arbete i dessa kategorier utförs. Då det är Hyresbostäder, inte Saneringsteknik, som styr över vilken kategori av arbete som avropas bör Saneringsteknik dock svår­ ligen kunna göra hållbara kalkyler avseende frekvensen på avrop. Förhål­ landet att det offererade priset för kategorin Vatten har direkt betydelse för alla påslag för arbeten på kvällar, nätter och helger medför att Sanerings­ tekniks offererade timpriser för obekväma tider blir i sammanhanget mycket låga. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-14 I LIN KÖPING Enhet2 Hyresbostäder har under de senaste åren avropat en del tjänster av Sane­ ringsteknik avseende kategorierna Fukttekniker och Risk. I nu aktuell upp­ handling är kategorin Vatten en i sammanhanget ny kategori, som kommer att omfatta och "ta över" en del av de avrop som tidigare gjordes från kate­ gorin Fukttekniker. Under år2013 har Saneringsteknik fakturerat 330 kr/timme för Fukttekniker och 350 kr/timme för Risk. Det är således en stor skillnad jämfört med nu offererade timpriser. I aktuell upphandling har Saneringsteknik offererat timpriser om 450 kr för kategorin Fukttekniker. Saneringsteknik har framhållit att deras låga offererade priser enbart avsett ett fåtal av de 47 lämnade priserna och att, som det får förstås, de fyra onormalt låga priserna skulle sakna betydelse. Hyresbostäder delar inte detta synsätt. I anbuden skulle timpris lämnas för tio kategorier av tjänste­ utförande som saneringstekniker, fukttekniker o.s.v. Utöver dessa poster skulle priser lämnas för t.ex. olika maskiner. Det är utan tvekan posterna rörande tjänsteutförande som är mest centrala och kostnadsdrivande, vilket innebär att Saneringsteknik har lämnat onormalt låga priser på fyra av de tio mest centrala posterna. Ocab har rangordnats som nummer ett i upphandlingen då bolaget har offe­ rerat det totalt lägsta priset av de tre bolag som fanns kvar vid utvärdering­ en. Ett förtydligande avseende priserna för kategorierna Klotter och Lä­ genhet begärdes in både från Saneringsteknik och från Ocab. Till skillnad från Saneringsteknik offererar Ocab betydligt högre timpriser för kategori­ erna Vatten och Risk. Ocabs låga offererade timpriser i kategorierna Klot­ ter och Lägenhet får därmed ett mycket mindre genomslag på den totala prisbilden. Hyresbostäder har följaktligen agerat i enlighet med principerna om såväl transparens som likabehandling och har inte missgynnat Sane­ ringsteknik i något avseende. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-14 I LIN KÖPING Enhet2 Hyresbostäders bedömning att Saneringstekniks pris om20 kr på vissa kategorier ska anses vara onormalt lågt och därmed oseriöst menat bygger på flera olika aspekter såsom rimligheten i prisnivån, en jämförelse mot prisnivåerna i övriga anbud och till själva upphandlingsföremålet. Denna metod för att finna onormala prisnivåer i ett anbud är korrekt och lämplig. Samma metod användes för att identifiera de av Ocab onormalt låga offere­ rade priserna. Förklaringen från Ocab var dock tillräcklig för att rättfärdiga Ocabs anbud. Hyresbostäder har visat att det finns fog för att ifrågasätta Saneringstekniks seriositet avseende anbudet. Saneringsteknik har inte lyckats visa att bola­ gets anbud ska anses vara seriöst och inte innehållande onormalt låga pri­ ser. Därmed ska Saneringstekniks anbud förkastas. Det finns inga brister i förfrågningsunderlaget eller i Hyresbostäders agerande som kan ha medfört eller riskerat att medföra att Saneringsteknik skulle lida skada. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Av 12 kap. 3 § LOU följer att en upphandlande myndighet får förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbu­ det och inte fått ett tillfredsställande svar. Förvaltningsrätten bedömer att Hyresbostäder har bevisbördan för att an­ budspriset som sådant är så pass lågt att grund förelegat att ifrågasätta an­ budets seriositet, samt för att anbudsgivaren har beretts tillfälle att förklara sig enligt kraven i 12 kap. 3 § LOU innan beslut om förkastande fattats. Saneringsteknik har å sin sida bevisbördan för att bolagets låga anbud är allvarligt och seriöst menat och således inte kan betraktas som onormalt lågt i LOU:s mening. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-14 I LINKÖPING Enhet2 Den första frågan att ta ställning till är således huruvida Hyresbostäder haft fog för att ifrågasätta de av Saneringsteknik offererade priserna. Med beaktande främst av vad som framkommit beträffande skillnader i Saneringstekniks nu och tidigare offererade timpriser för samma eller lik­ nande arbete, skillnader mellan olika anbudsgivares offererade timpriser i upphandlingen samt det stora utslag som prissättningen för kategorin Vat­ ten får för anbudsutvärderingen får Hyresbostäder anses ha visat att bolaget haft fog för att ifrågasätta Saneringstekniks offererade timpriser avseende de kategorier där så skett. Då det i målet är ostridigt att Hyresbostäder har begärt in förklaringar från Saneringsteknik avseende vissa offererade priser och att Saneringsteknik avgett sådana förklaringar, blir nästa fråga huruvida Saneringsteknik har visat att anbudet är allvarligt och seriöst menat och således inte kan betrak­ tas som onormalt lågt i LOU:s mening. I målet har framkommit att Saneringsteknik avseende vissa arbetskatego­ rier har offererat a-priser som inte medger kostnadstäckning vid utförande av dessa specifika arbetsmoment. Saneringsteknik har bl.a. förklarat sin låga prissättning avseende dessa kostnadsposter med att bolaget beaktat tidigare erfarenhet av antalet avropade timmar av olika typer av uppdrag, att Hyresbostäder är en strategiskt viktig avtalspart för Saneringsteknik samt att det överskott som Saneringsteknik kommer att erhålla avseende uppdrag för andra arbetsmoment som omfattas av ramavtalet kommer att täcka det eventuella underskott som skulle kunna uppstå avseende de upp­ drag där de omtvistade timpriserna offererats. Vidare har anförts att Sane­ ringsteknik har en stark finansiell ställning och klarar av en eventuell eko­ nomisk förlust till följd av avtalet. Till stöd för sin talan i dessa delar har Saneringsteknik anfört vissa räkneexempel samt gett in bl.a. bolagets års­ redovisning2012/201 3. 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-14 I LINKÖPING Enhet2 Enligt förvaltningsrättens mening har Saneringsteknik i målet på ett till­ räckligt konkret sätt förklarat varför ett lågt pris offererats avseende vissa kostnadsposter i upphandlingen. Vad Hyresbostäder anfört i målet rörande förmodad överdebitering och leveransvägran förändrar - mot bakgrund av stadgandet i AFD.43, parternas tidigare affårsrelationer samt övriga sak­ förhållanden i målet - inte rättens bedömning. Sammantaget finner förvaltningsrätten att Saneringsteknik ska anses ha visat att bolagets anbud är allvarligt och seriöst menat och således inte kan betraktassomonormaltlågtenligt12kap.3§LOU. Hyresbostädersför­ kastande av Saneringstekniks anbud på denna grund har således varit fel­ aktig. Saneringsteknik kan antas ha lidit eller riskerat att lida skada till följd av Hyresbostäders felaktiga uteslutande av dess anbud i upphandlingen. Skäl till ingripande enligt LOU föreligger därmed och ansökan ska bifallas med förordnande om att rättelse ska ske på så sätt att Saneringstekniks anbud inte utesluts från utvärdering på den grunden att bolaget lämnat ett onor­ malt lågt pris enligt 12 kap. 3 § LOU. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (3109/1D-LOU) Tomas Kjellgren Föredragande har varit Kajsa Rista. ,dI1t, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SHaga 'I '° Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 0 -0 www.domstol.se