( ( Färg & Kakelbutiken Sverige AB, 556764-5907 Snickargatan 19 672 31 Årjäng Ombud: Advokaten David Lindberg Hamilton Advokatbyrå Karlstad AB Box606 651 13 Karlstad MOTPART 1. Årjängs Bostads AB Box906 672 29 Årjäng 2. Årjängs kommun Box906 672 29 Årjäng Ombud: Advokaten Roger Hagman Advokatfirman Roger Hagman AB Box45030 104 30 Stockholm SAKEN Dnr KSnr Aktbil FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD SÖKANDE DOM 2013-06-03 Meddelad i Karlstad Sida 1 (5) 829-13 E KONKURRENSVERKET 2013 -06- 0 5 Avd Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Färg & Kakelbutiken Sverige AB:s ansökan om överprövning. Mål nr Dok.Id 86852 Postadress Box 568 651 12·Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 ( ( Årjängs kommun har inlett en offentlig upphandling avseende "Reparat­ ions- och underhållsarbeten inom bygg, måleri, golv, el, vs, vent och platt­ sättning, inom bostäder och lokaler", dnr UPH2012/3 5 . Färg & Kakelbutiken Sverige AB (härefter Färg & Kakelbutiken) yrkar i ansökan att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett på så sätt att ny utvärdering ska göras med beaktande av bolagets anbud inom områ­ dena "bygg" och "vs". Som skäl till sin talan anför Färg & Kakelbutiken följande. Av förfrågningsunderlaget framgår endast att det med anbudet ska bifogas en referenslista med minst3 personer. Det framgår inte i något avseende att de aktuella referenserna ska utvärderas eller att referenslistan ska bifogas anbudet som stöd för att bolaget har kompetens eller erfarenhet inom området. Av åberopade intyg framgår att sju av tio angivna referenser varit relevanta för de nu aktuella områdena. Sju har anlitat Färg & Kakel­ butiken för "vs" och fyra har anlitat bolaget för "bygg". Kommunen har angett som skäi tiii att inte utföra någon referenstagning för övriga anbuds­ givare att efterfrågade uppgifter redan funnits inom kommunen. Förfarandet utgör ett avsteg från likabehandlingsprincipen som det inte funnits sakliga skäl till. Det ska även poängteras att den upphandlande myndigheten under pågående upphandlingsförfarande har en viss möjlighet att ställa komplet­ terande frågor för att undanröja eventuella tvivel som föreligger. Använder sig inte den upphandlande myndigheten av denna möjlighet har man i en senare process inte möjlighet att framställa krav på att en anbudsgivare ska styrka sin kompetens om anbudsgivaren redan objektivt har uppfyllt de krav som ställs i förfrågningsunderlaget. Årjängs kommun bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Av förfrågningsunderlaget framgår att entreprenören ska ha minst tre års erfa­ renhet av aktuell bransch. Vidare framgår att anbudet ska innehålla en refe- Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 829-13 E 2013-06-03 JKARLSTAD YRKANDEN M.M. ( Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 829-13 E 2013-06-03 renslista där minst tre personer ska anges med namn och telefonnummer. Det ska även till anbudet fogas en företagsbeskrivning i vilken det ska framgå om företaget funnits i minst tre år eller om nyckelpersonerna i före­ taget har minst tre års erfarenhet från branschen. Varken av Färg & Kakel­ butikens resursbeskrivning eller kvalitetsmanual kan utläsas att bolaget uppfyller kravet på minst tre års erfarenhet. Vid referenstagningen förkla­ rade samtliga utom två att de inte hade någon erfarenhet av bolaget inom områdena "vs" och "bygg". DOMSKÄL Enligt1 kap.9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt16 kap.6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avsiutas först sedan rätteise har gjorts om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap.9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att le­ verantören har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Som direkt framgår av punkten AFB.51 (B) ska leverantören antingen ha minst tre års erfarenhet av aktuell bransch, alternativt ska nyckelpersonerna inom företaget ha arbetat i branschen i minst tre år. Enligt förvaltningsrät­ tens uppfattning framstår det därför som naturligt att läsa kravet i punkten AFB.31 angående referenslista i ljuset av denna punkt. Färg & Kakelbuti­ ken borde därför ha insett att de referenser som efterfrågats också skulle läggas till grund för utvärderingen av bolagets anbud. Förfrågningsun- I KARLSTAD ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2013-06-03 derlaget har följaktligen inte varit otydligt på ett sådant vis att det står i strid med upphandlingslagstiftningens grundläggande principer. Enligt punkten AFB.31 ska det bl.a. till anbudet bifogas en företagsbe­ skrivning där det ska framgå om företaget funnits i tre år eller om nyckel­ personerna i företaget har minst tre års erfarenhet från branschen. Bolaget har i den efterfrågade resursbeskrivningen i relevant avseende angett föl­ jande. "Färg & Kakelbutiken har 9 stycken anställda hantverkare med ge­ digen erfarenhet och kunskap inom sina områden. Självklart har vi behörig­ het inom alla kategorier där vi utför arbete åt beställare/kund. Se sida 3 i manualen". Det har följaktligen inte av bolagets resursbeskrivning kunnat utläsas om bolaget har efterfrågad erfarenhet. Då kravet inte uppfyllts har bolagets anbud redan på denna grund rätteligen förkastats. Förvaltningsrätten gör därför ingen prövning av de referensdokument som bolaget åberopat. Färg & Kakelbutiken har vidare invänt att kommunen uppgett att endast bolagets referenser kontaktats. Som de aktuella kraven är formulerade kan dock inte kommunens agerande anses strida mot likabehandlingsprincipen. Färg & Kakelbutiken har slutligen i allt väsentligt invänt att kommunen borde ha ställt kompletterande frågor till bolaget och att kommunens passi­ vitet ska leda till ett slags bevislättnad för bolaget. Förvaltningsrätten har dock redan konstaterat att Färg & Kakelbutiken lämnat ett anbud som inte uppfyllt vissa skall-krav, i sådan situation är kommunen i stället direkt för­ hindrad att förmå leverantören att förändra sitt anbud. Det bör slutligen noteras att bestämmelsen om rättelse m.m. i 9 kap. 8 § LOU enbart beskri­ ver handlingsmöjligheter som den upphandlande myndigheten har att för­ foga över. Kommunen är följaktligen aldrig skyldig att tillåta rättelse eller att begära in ett förtydligande eller en komplettering. Sida4 829-13 E ( ( Sida 5 'FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 829-13 E I KARLSTAD 2013-06-03 De missförhållanden Färg & Kakelbutiken beskrivit står mot denna bak­ grund inte i strid med upphandlingslagstiftningen. Bolaget har därför inte riskerat att lida skada. Färg & Kakelbutikens ansökan ska följaktligen av­ slås. AGAR, se bilaga (DV3109/1 B). Bo Forsberg Målet har föredragits av beredningsjuristen Henrik Melin ( (