KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 1 (5) Mål nr 1156-13 KONKURRENS\'ERKET 2013-06- 0 3 Dnr Aktbil 2013 -05- 3 t Meddelad i Sundsvall KLAGANDE Ricoh Sverige AB, 556228-8851 Box 1536 171 29 Solna Ombud: Advokat Carl Noren Kastell Advokatbyrå AB Box 7169 103 88 Stockholm MOTPART Landstinget Dalarna Upphandlingsavdelningen Box 712 791 29 Falun ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Faluns dom den 12 april 2013 i mål nr 13-13, se bilaga A SAKEN Avd KSnr Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten undanröjer förvaltningsrättens dom och förordnar att Landstinget Dalarnas förnyade konkurrensutsättning från Kammarkollegiets ramavtal "Klienter" (dnr LD12/02420) ska göras om. Kammarrättens interimistiska beslut den 22 april 2013 upphör därmed att gälla. Dok.Id 108679 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besöksadress Södra Tjämgatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisundsvall@dom.se www.kammarrattenisundsvall.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-16:00 KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2 I SUNDSVALL Mål nr 1156-13 YRKANDEN M.M. Ricoh Sverige AB (bolaget) överklagar förvaltningsrättens dom och yrkar att upphandlingen ska göras om. Landstinget Dalarna motsätter sig bifall till överklagandet. PARTERNAS ARGUMENTATION Ricoh Sverige AB anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Användandet av elektroniska system vid offentliga upphandlingar anses ha särskilt värde genom att det ger förutsättningar för "möjlighet till kontroll och överblick" och "ökad kvalitet och transparens" i upphandlingarna. Mest att vinna anses finnas om hela upphandlingsprocessen sköts elektroniskt (upprättande av förfrågningsunderlag, hantering av frågor och svar under anbudstiden, anbudsinlämningen, anbudsöppningen, kvalificeringen, utvärderingen, upprättandet av protokoll och tilldelningsbeslut, utskicken av tilldelningsbeslutet samt upprättandet av avtalet). Landstinget genomför nu aktuell upphandling med användande av det elektroniska upphandlingssystemet TendSign. Samtliga delar av upphandlingen utom anbudsinlämningen genomförs med stöd av TendSign. En normalt omsorgsfull och kompetent leverantör utgår från att samtliga relevanta handlingar i upphandlingen finns publicerade på TendSign, särskilt mot bakgrund av vad som angetts i avropsförfrågan. I denna förfrågan anges "Svar på frågor och andra uppgifter kommer under anbudstiden att delges registrerade leverantörer via TendSign" och vidare "Leverantörer som inte hämtat förfrågningsunderlaget direkt från VismaTendSign måste själva kontrollera om några förtydliganden, förändringar och/eller kompletteringar distribuerats". Det är ostridigt att alla uppgifter, inklusive ursprunglig prisbilaga, har funnits publicerade på TendSign. Landstinget har dock underlåtit att ändra prisbilagan på TendSign när denna har reviderats. Detta KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 3 Mål nr 1156-13 innebär att en felaktig prisbilaga var publicerad på TendSign, vilket utgör ett brott mot principen om transparens. Landstinget skickade ut den reviderade prisbilagan i ett e-postmeddelande den 29 november 2012. Meddelandet skickades från adressen noreply@tendsign.se till den e-postadress hos bolaget som används för avrop från Kammarkollegiets ramavtal. Till denna sistnämnda e-postadress får bolaget cirka 100 - 300 meddelanden varje vecka. Den leverantör som hämtat förfrågningsunderlaget direkt från TendSign måste kunna utgå från att detta förfrågningsunderlag är korrekt. Förvaltningsrättens bedömning att uppgifterna om prisbilagan har gjorts tillgängliga i enlighet med vad som anges i avropsförfrågan är felaktig. Landstinget Dalarna anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Upphandlingen har genomförts i enlighet bestämmelserna i lagen om offentlig upphandling. Av avropsförfrågan framgår att all kommunikation sker via TendSign, d v s alla leverantörer som hämtat avropsförfrågan direkt från TendSign får samma information och förtydliganden vid samma tillfälle via TendSign. Upphandlande myndighet har inte något ansvar för att berörda leverantörer läser utskickad information utan detta ansvar åligger respektive leverantör. Enligt landstinget finns grund för att förkasta bolagets anbud eftersom det inte inkommit med efterfrågad prisbilaga. Landstinget åberopar e-postmeddelande från supporten på VismaOpicAB (leverantören av TendSign). SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Av utredningen i målet framgår följande. Landstinget Dalarna beslutade att inte kvalificera bolagets anbud till utvärderingsfasen med motiveringen att bolaget inte uppfyllt det obligatoriska kravet att den reviderade prisbilagan skulle ges in vid det förnyade konkurrensutsättandet. Vidare är ostridigt att denna reviderade prisbilaga inte har publicerats på det elektroniska upphandlingsverktyget TendSign som används. Landstinget Dalarna har KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 4 Mål nr 1156-13 frivilligt beslutat att avtalsspärr ska gälla vilket innebär att det är möjligt att överpröva upphandlingen utifrån bestämmelserna i LOU och de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna Gfr Asplund m.fl. Överprövning av upphandlingar sid. 223 - 225). I LOU saknas såväl detaljerade regler för hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat som bestämmelser om ändring, förtydligande och komplettering av förfrågningsunderlag. En upphandlande myndighet är därför normalt inte förhindrad att vidta vissa åtgärder för att, innan anbuden ges in, klargöra eventuella tveksamheter eller otydligheter i förfrågningsunderlaget under förutsättning att detta inte medför väsentliga förändringar i förhållande till det ursprungliga förfrågningsunderlaget. En ändring i ett skall-krav är vanligtvis att bedöma som en väsentlig ändring. För att upphandlande myndighet ska tillgodose likabehandlings- och öppenhetsprincipen är det vidare inte tillräckligt att upphandlande myndighet endast i ett e-postmeddelande informerar om väsentliga förändringar av förfrågningsunderlag eller avropsförfrågning som en komplettering inom ramen för den pågående upphandlingen. När, som i detta fall, upphandlande myndighet i sina egna anvisningar angett att det fullständiga och gällande underlaget fanns tillgängligt på TendSign kan anbudsgivarna således förvänta sig att eventuellt nya reviderade villkor, förutsättningar och krav ska finnas publicerad på TendSign före anbudstidens utgång. Landstinget Dalarna har alltså förfarit felaktigt genom att inte publicera den nya prisbilagan på TendSign. Som ovan redovisats kan den upphandlande myndigheten under pågående upphandlingsförfarande i anbudsunderlaget göra ändringar som inte är att bedöma som väsentliga. Är ändringarna väsentliga måste istället upphandlingen avbrytas och en ny påbörjas genom att publicera ett meddelande om den nya konkurrensutsättningen. - Den nya KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 5 Mål nr 1156-13 prisbilagan innebar sådana ändringar av upphandlingen att bolagets anbud, som upprättats i enlighet med den ursprungliga prisbilagan, inte längre uppfyllde de obligatoriska kraven. Det är alltså uppenbart att ändringarna var väsentliga. Vad som ovan redovisats innebär att det förelegat betydande brister i den aktuella upphandlingen. Landstinget Dalarna har förfarit på ett sätt som strider mot såväl likabehandlings- som öppenhetsprincipen i upphandlingslagstiftningen. Landstinget Dalarnas förfarande har vidare inneburit en sådan skada för bolaget som avses i 16 kap. 4 § LOU. De aktuella bristerna är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet och kan därför inte åtgärdas på annat sätt än att den förnyade konkurrensutsättningen görs om. Överklagandet ska därför bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). �-e___.<_ Anders Lind kammarrättsråd referent f\_); � kammarrättspresident ordförande Niklas Dernebo adjungerad ledamot Jeanette Sundqvist föredragande t FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN 2013-04-12 Mål nr 13-13 Sida 1 (6) CBLQaga u\ Enhet 2 Meddelad i Ann-Louice Jonsson Falun Dok.Id 82507 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00- [2:00 13:00-16:00 SÖKANDE Ricoh Sverige AB, 556228-8851 Box 1536 171 29 Solna Ombud: Advokat Carl Noren Kastell Advokatbyrå AB Box 7169 103 88 Stockholm MOTPART Landstinget Dalarna Box 712 791 29 Falun SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Ricoh Sverige AB:s ansökan om överprövning. Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13-13 Enhet2 IFALUN BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Landstinget Dalarna genomför en upphandling i form av en förnyad kon­ kurrensutsättning från Kammarkollegiets ramavtal "Klienter" (dnr LD 12/02420). Tilldelningsbeslut meddelades den20 december2012, var­ vid annan anbudsgivare än Ricoh Sverige AB (Bolaget) antogs såsom det ekonomiskt mest fördelaktiga. Bolaget, vars anbud förkastats i kvalificeringsfasen med motiveringen att anbudet omfattar fel prisbilaga, ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför att upphandlingen strider mot transparensprincipen då varken Landstinget D alarnas e-postmeddelande den29 november2012 eller däri bifogad reviderad prisbilaga har publice­ rats på TendSign i enlighet med vad som föreskrivs i avropsförfrågan. Bo­ laget har lidit eller riskerar att lida skada till följd av Landstinget Dalarnas förfarande. Landstinget Dalarna motsätter sig Bolagets ansökan och anför att upp­ handlingen har genomförts i enlighet med LOU. Den29 november2012 skickades ett e- postmeddelande ut via TendSign till samtliga leverantörer som erhållit underlaget för den förnyade konkurrensutsättningen via Tend­ Sign. Av meddelandet framgår skälen till den aktuella kompletteringen och den nya prisbilagan bifogades som en fil till e-postmeddelandet. Samtliga anbudsgivare erhöll samma information vid samma tillfälle och upphand­ lingen brister inte väsentligt i transparens. Bolaget, som i likhet med övriga anbudsgivare fick tillgång till den reviderade prisbilagan, bifogade emel­ lertid inte den nya prisbilagan till sitt anbud varför det fanns grund för att förkasta Bolagets anbud. Landstinget Dalarna har gett in och åberopat ko­ pior på e-postmeddelanden gällande den aktuella kompletteringen i prisbi­ lagan. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 3-1 3 !FALUN Enhet2 SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Utgångspunkterförförvaltningsrättens prövning I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på (RÅ2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad Bolaget anfört är visat att Landstinget Dalarna har brutit mot någon av de grund­ läggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att Bolaget lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt, ge­ nomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). Avtalsspärren Bolaget har under skriftväxlingen återkommande berört frågan om avtals­ spärrens längd, varför förvaltningsrätten finner skäl att i korthet bemöta denna fråga. Landstinget Dalarna har, såvitt framkommit, skickat anbuds­ givarna en underrättelse om tilldelningsbeslut med ett elektroniskt medel den20 december2012. I tilldelningsbeslutet anges att "avtal tecknas tidig­ ast2013- 01-0 7". Landstinget Dalarna har genom skrivningen i tilldel­ ningsbeslutet således angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna mini­ mifristen Gfr 16 kap. 1 § tredje stycket LOU). En ansökan om överpröv­ ning av en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten före ut­ gången av sådan avtalsspärr som avses i bl.a. 1 §, dvs i förevarande fall senast den 6 januari2013 kl.24.00 Gfr 16 kap. 11 § LOU). Bolagets ansö­ kan kom in till förvaltningsrätten den2 januari2013, dvs. inom föreskriven tid och en förlängd avtalsspärr löper i och med detta Gfr 16 kap. 8 § LOU). Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13-13 IFALUN Enhet 2 Frågan om bristande transparens Av principerna om transparens och likabehandling i 1 kap. 9 § LOU följer att den upphandlande myndighetens krav ska anges på ett sätt som gör att varje leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget kan skapa sig en bild av möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett för­ frågningsunderlag, även om mindre brister och oklarheter får godtas Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2002 ref 50). Bolaget gör gällande att upphandlingen brister i transparens angående vil­ ken prisbilaga som ska användas och bifogas anbuden och menar att det är uppenbart att förfrågningsunderlaget ska tolkas på så sätt att alla uppgifter i upphandlingen ska publiceras på TendSign. Bolaget anför följande. Den 29 november 2012 skickade Landstinget Dalarna ut ett e-postmeddelande till leverantörerna där man förklarade att man ville göra en komplettering i prisbilagan angående tjänster. En ny reviderad prisbilaga bifogades e­ postmeddelandet och anbudstiden förlängdes med anledning av detta till den 17 december 2012. Varken e-postmeddelandet eller den reviderade prisbilagan publicerades emellertid på TendSign utan skickades direkt till leverantörernas respektive e-postadresser. Inte heller i övrigt innehöll TendSign någon information om att e-postmeddelandet skulle ha skickats. I avropsförfrågan anges bl.a. följande. Svar på frågor och andra uppgifter kommer under anbudstiden att delges registrerade leverantörer via Tend­ Sign (punkten 1.3, Förtydligande och komplettering av förfrågningsun­ derlag). I målet är ostridigt att det i e-postmeddelande från Landstinget Dalarna bl.a. anges att landstinget vill göra en komplettering i prisbilagan angående tjänster (stöldskyddsmärkning, avemballering, leverans etc.), att tillägget kommer att gälla under hela avtalsperioden samt att landstinget kommer att utvärdera denna kostnad. I meddelandet anges vidare att den nya prisbila- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13-13 IFALUN Enhet2 gan ska bifogas till anbudet. Av de handlingar Landstinget Dalarna gett in i målet framgår, såvitt förvaltningsrätten kunnat utläsa, att det aktuella e­ postmeddelandet inklusive den kompletterade prisbilagan skickades på elektronisk väg den29 november2012 till samtliga leverantörer via upp­ handlingsverktyget TendSign. Förvaltningsrätten anser att uppgifterna om den kompletterade prisbilagan har gjorts tillgängliga på ett sådant sätt att de härigenom får anses ha delgetts de registrerade leverantörerna i enlighet med vad som anges i avropsförfrågan (punkten 1.3 och4). Förvaltningsrät­ ten anser inte att det föreligger någon bristande transparens i detta hänse­ ende eller att det utifrån den komplettering som gjorts i prisbilagan kan ha framstått som oklart för anbudsgivarna på vilket sätt anbuden skulle avges. Det har heller inte framkommit annat än att övriga leverantörer i upphand­ lingen tagit del av och uppfattat innebörden av de dokument som Lands­ tinget Dalarna skickat ut och i enlighet med vad som där föreskrivs bifogat den nya prisbilagan till sina respektive anbud. Bolagets uppfyllelse av skall-krav Anbud som inte uppfyller förfrågningsunderlagets obligatoriska krav ska som regel inte ska beaktas vid utvärderingen. De krav som anges i förfråg­ ningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna utvärdera anbudet och den upphandlande myndig­ heten får inte frånfalla uppställda krav, eftersom förfarandet då skulle strida mot likabehandlingsprincipen och principen om öppenhet och förut­ sebarhet. Av förfrågningsunderlaget (Avropsförfrågan punkten3.1) och den kom­ plettering till denna som sedermera gjorts framgår att den nya prisbilagan ska bifogas till anbudet och att priser ska inkludera eventuella kostnader för emballage, försäkring, tull, miljöavgifter, transport samt för vissa i den nya prisbilagan närmare angivna tjänster. I målet är klarlagt att Bolaget inte har bifogat den nya prisbilagan till sitt anbud och att anbudet således inte anger några priser för "Tjänster för PC" och "Tjänster för bildskärm". FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet 2 DOM Sida6 13-13 Bolagets anbud uppfyller därmed inte samtliga skall-krav i upphandlingen och Landstinget Dalarna har således haft fog för att förkasta anbudet. En anbudsgivare vars anbud rätteligen har förkastats riskerar normalt sett inte att lida skada såvida inte samtliga anbud i upphandlingen även borde ha förkastats. Bolaget har inte åberopat detta som grund i målet, varför ansö­ kan om överprövning ska lämnas utan bifall. HUR MfN ÖfVE�AGAR, se bilaga (DV 3109/1 C LOU). . •·j , .( /,< ,. t;iU e_ ./fJ /. // Karin Forslund Johansson rådman HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså tillHögsta förvaltningsdomstolen men · ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande : ska· kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillståndmeddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnarprövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtatt det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092)omupphandlinginomområdenavatten,energi,transporterochposttjänster:far avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte :far avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det atträttenavgjortmåletellerupphävtdetinterimistiskabeslutet.Ettöverklagandeavrättens avgörandefårinteprövassedanavtalharslutits.Fullständiginformationfinnsi 16kapitleti de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annanplats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär9 Bilaga fj