FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 Sofia Friman Olin SÖKANDE DOM Mål nr 12788-10E Onr Sida 1 (6) UniMed Care Aktiebolag, 556576-3843 2010-11= i7! Meddelad i Malmö Ombud: Advokat Sascha Schaeferdiek och jur. kand Fredfi1i,l,�TiTt,1;-,,.-.-.-a,_,"""""= G Grönberg Advokatbyrå AB Box 7418 103 91 Stockholm MOTPART Landskrona kommun 261 80 Landskrona SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 38545 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 12788-10 E Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Landskrona kommun (kommunen) har genomfört en upphandling av tjänst för hantering av sjuk- och föskanmälan med hälso- och sjukvårdsrådgiv­ ning. Upphandlingen har genomförts som en förenklad upphandling enligt LOU och avser avtal under en tvåårsperiod med rätt för kommunen att för­ Q länga avtalstiden med upp till två år. Kommunen har i tilldelningsbeslut den 16 september 2010 meddelat att avtal ska tecknas med MedHelp AB. UniMed Care Aktiebolag (bolaget) har ansökt om överprövning och i för­ sta hand yrkat att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får av­ slutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att bolagets anbud anses uppfylla punkten 3.5 i förfrågningsunderlaget och att bolaget därmed ska tilldelas kontraktet. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Bolaget har anfört bl.a. följande. Kvalificeringskravet gällande ekonomisk stabilitet går inte att förstås på annat sätt än att anbudsgivaren ska kunna fullgöra leveransavtalet under avialsperioden. Något annat framgår i alla fall inte av förfrågningsunderlaget. Skulle kommunen avse något amiat med kravet är detta inte förutsebart och transparent och upphandlingen bör göras om på den grunden. Kravet måste också tolkas så att samtliga an­ budsgivare har rätt att styrka sin förmåga att fullgöra avtalet på annat sätt än genom utdrag från UC:s riskbedörnning. Av förfrågningsunderlaget framgår vidare inte vad som menas med god och stabil ekonomi. Hänvis­ ningen till UC:s riskbedömning avser vilka bevis anbudsgivaren kan upp­ visa, inte vilka ekonomiska krav som ställs i upphandlingen. Moderbolaget har ställt en garanti för det rätta fullgörandet av bolagets förpliktelser. Till detta kommer att en borgensförpliktelse under vissa förutsättningar utgör konkurshinder. Det kan inte förutses att bolaget kan komma att hamna på obestånd inom ett år, vilket är vad UC bedömer. UC-utdraget avser att ge en indikation gällande ett bolags ekonomiska ställning, vilket måste följas av en individuell bedömning. Moderbolagsgarantin är vidare en omstän- I MALMÖ DOM Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 12788-10 E I MALMÖ Avdelning 1 2@1ij =ii= � 7 dighet som UC inte har beaktat i sin riskbedömning av bolaget. Bolaget har därmed kunnat påvisa att kvalificeringskravet avseende ekonomisk stabili­ tet är uppfyllt. Den omständigheten att bolaget inte bereds tillfälle att föra bevisning härom är oproportionerlig. Bolaget har inte haft möjlighet att bemöta UC:s bedömning av bolaget Qfr RÅ 2005 ref. 47). Att inte alla an­ budsgivare utan endast nystartade eller utländska bolag har möjlighet att lämna en moderbolagsgaranti är inte förenligt med principen om likabe­ handling enligt 1 kap. 9 § LOU. Kvalificeringskravet uppfyller inte heller kraven i 11 kap. 7 § LOU då bestämmelsen inte är uttömmande och sålun­ da även andra bevis kan åberopas till styrkande av en leverantörs ekono­ miska ställning. I förfrågningsunderlaget anges inte vilka uppgifter eller intyg som ska visas upp, utan endast vilka som kan åberopas, vilket är i strid med 11 kap. 8 § LOU. Det är inte heller i efterhand möjligt att kon­ trollera om en anbudsgivare uppfyllde kravet eftersom det inte går att be­ döma vilka krav som ställdes och vilka bevis som avsågs visa detta. Även i denna del uppfylls inte kraven på förutsebarhet och transparens. På grund av det anförda bör det, om det inte förordnas om rättelse, beslutas att upp­ handlingen ska göras om. Om bolagets anbud utvärderats skulle bolaget ha tilldelats kontraktet, eftersom bolaget uppfyllde övriga kvalificeringskrav samt offererat lägsta pris. Således har bolaget lidit skada på grund av att kommunen upphandlat tjänsterna i strid med LOU. Kommunen har ansett att ansökan om överprövning ska avslås och att för­ valtningsrättens interimistiska beslut ska upphävas samt anfört bl.a. följan­ de. Av 11 kap. 8 § LOU framgår att det är den upphandlande myndigheten som, under förutsättning att de grundläggande upphandlingsprinciperna beaktas, beslutar om vilka bevis som krävs för att bedöma bolagets eko­ nomiska kapacitet Kommunen har ställt tydliga krav och kriterier, utfor­ made i enlighet med LOU:s grundläggande principer, som varit nödvändi­ ga med beaktande av upphandlingens art och omfattning samt kommunens behov. Precis som bolaget själv uppgett omfattas bolaget av UC:s riskbe- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 201@ -11= � 1 Sida 4 12788-10 E dämning. Detta innebär att bolaget, som endast har riskk.lass två, inte når upp till nivån på god och stabil ekonomi som uppställts. Det är av yttersta vikt att säkerställa att den avtalspart man ingår avtal med själv kan uppfylla de krav som ställs. Det av bolaget åberopade rättsfallet saknar relevans i detta mål. Till skillnad från situationen i det fallet har kommunen i nu före­ liggande upphandling vid utformningen av förfrågningsunderlaget fastställt vilka krav på ekonomisk stabilitet som ska ställas. Förvaltningsrätten har den 24 september 2010 förordnat att upphandlingen inte :far avslutas innan något annat har beslutats. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 11 kap. 2 § LOU framgår bl.a. att den upphandlande myndigheten får ställa krav på en lägsta nivå för anbudsgivarens ekonomiska kapacitet och att de lägsta nivåerna för den kapacitet som krävs för ett visst kontrakt ska ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta. I 7 § i samma kapitel anges vad bevis på en leverantörs ekonomiska kapacitet kan utgöras av. Enligt 11 kap. 8 § LOU ska den upphandlande myndigheten i annonsen om upphandling eller i inbjudan att lämna anbud ange vilken eller vilka av de i 7 § nämnda handlingarna och uppgifterna som ska visas upp samt vilka andra handlingar som ska uppvisas. Av 16 kap. 1 och 2 § § LOU framgår att förvaltningsrätten ska pröva en önskan om åtgärder från en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot DOM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 12788-10 E 201@ =�g� � 7 de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i dem1a lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att rätten prövar endast de omständigheter sökanden har åberopat. Under kvalificeringskrav, punkten 3.5 angående ekonomisk stabilitet anges i förfrågningsunderlaget följande. "Anhudsgivaren ska ha en god och stabil ekonomi. Syftet med den ekonomiska j granskningen är att se till att de inkomna anbudsföretagen bedöms kunna fullföl a ett kommande leverantörsavtal för den gällande perioden. Som bevis för att kravet på en god och stabil ekonomi är uppfyllt, ska anbudsgi­ varen uppfylla minst riskklass tre (3) enligt UC AB:s riskklassbedömning (normal risk vad gäller kreditvärdighet). Om anbudsgivare inte omfattas av UC AB:s risk­ bedömning ska anbudsgivaren till anbudet bifoga motsvarande bevis som visar att företaget kreditvärdighet motsvarar UC riskklass 3. Motsvarande bevis kan till exempel utgöras av revisorintyg eller bankintyg. Det finns inget hinder mot att flera olika bevis används för att visa att kravet är uppfyllt. [...]" Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Kommunen har i förevarande upphandling ställt krav på en lägsta nivå gäl­ lande anbudsgivamas ekonomiska kapacitet i syfte att säkerställa leverans under hela avtalstiden. Utformningen av punkten 3.5 i förfrågningsunder­ laget ger enligt förvaltningsrättens mening inte utrymme för någon annan tolkning än att anbudsgivaren ska uppfylla den angivna riskklassen och, först för det fall att anbudsgivaren inte omfattas av UC:s bedömning, kan styrka sin ekonomiska kapacitet motsvarande en sådan nivå på annat sätt. Av kvalifikationskravet framgår på ett tillräckligt tydligt sätt vad som för­ väntas av en anbudslämnare i detta avseende och vilka handlingar som ska lämnas in samt vad de syftar till att visa. Förvaltningsrätten anser därmed att förfrågningsunderlaget i detta avseende uppfyller kraven på förutsebar­ het, transparens och proportionalitet. Att från upphandlande myndighets I MALMÖ Avdelning 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 2010 mfj= i 7 I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 12788-10 E sida ange att de ev. anbudsgivare som inte omfattas av riskk:lassbedöm­ ningen ges möjlighet att visa sin motsvarande ekonomiska kapacitet på annat sätt medför inte att likabehandlingsprincipen träds för när. UniMed omfattas av UC:s riskbedömning men uppfyller endast riskklass två. Kommunen har därmed haft fog för att diskvalificera UniMeds anbud från utvärdering. UniMeds ansökan om överprövning ska därför avslås. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 24 september 2010 upphör därmed att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1b) SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till K.ammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla l. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nmnmer. www.domstol.se