FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2013 -OR- 1 3 Meddefad 1 Malmö Mål nr 2472-13 Sida 1 (9) Projektgruppen i Syd AB, 556831-2671 Ängelholmsgatan 1 A 214 22 Malmö MOTPART Helsingborgs stad 251 89 Helsingborg SAKEN KONKURRENSVERKET 2013 -06- 1 7 Aktbit Avd Dnr KSnr Förvaltningsrätten förordnar att Helsingborgs stads upphandling av ramav­ tal för byggledare - markanläggningar ska göras om. '•• Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE 1 Dok.Id 154309 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Box 4522 203 20 Malmö Kalendegatan 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN !MALMÖ BAKGRUND DOM Sida 2 247 2-13 Helsingborgs stad, stadsbyggnadsförvaltningen genomför en upphandling av ramavtal för byggledare/markanläggning. Av tilldelningsbesked den 1 mars 2013 framgår att kontrakt i upphandlingen kommer att tilldelas WSP, Mark & Miljö, Cowi, Tyrens, Vectura och Hifab. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Projektgruppen i Syd AB (Projektgruppen) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om och i andra hand att upphandlingen ska rättas genom att kommunen ska göra en ny utvärdering där det viktade systemet inte används. Helsingborgs stad, stadsbyggnadsförvaltningen (Staden) bestrider Projekt­ gruppens ansökan. OMSTÄNDIGHETER TILL STÖD FÖR PARTERNAS TALAN Projektgruppen Det aktuella förfrågningsunderlaget är uppbyggt på ett sätt som medför brott mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Staden har genom Pkt 2. 4. 2 i förfrågningsunderlaget inte angivit på ett tydligt sätt hur utvärderingen och bedömningen av offererad uppdragsledares CV eller meriter eller av inlämnad uppdragsplan ska utföras. Detta innebär att Sta­ den har utfört en godtycklig poängsättning av offererad referensledare och av redovisad uppdragsplan. Staden har på grund av förfrågningsunderlagets utformning inte kunnat utföra en neutral anbudsutvärdering. I anbudsutvärderingen har Staden gett FÖRVALTNINGSRÄT TEN IMALMÖ DOM Sida 3 2472-13 poäng enligt en bristfällig poängskala, "flera mycket väl genomförda, "flera väl genomförda" etc. I samband med denna poängsättning har hän­ syn tagits till offererad prisklass. I utvärderingen finns inte prisklass med­ tagen samt hur denna bedöms. Även vid poängsättningen av uppdragspla­ nen är poängskalan bristfällig och poängbedömningen blir godtycklig. Att poängsätta ett ev utifrån en angiven prisklass kan bara utföras god­ tyckligt. I förfrågan finns inte denna koppling tydligt angiven. Referensle­ daren som Projektgruppen angivit i anbudet har blivit betygsatt som att han har utfört ett fåtal uppdrag som byggledare för offentliga beställare inom anläggning. I bilaga A till Projektgruppens anbud anges fem stycken an­ läggningsobjekt som är utförda under 2012 och i ev för referensledaren är fler än tio stycken offentliga byggledningsprojekt inom anläggning un­ der 2012 angivna. Detta antal offentliga projekt är inte att anse som ett fåtal utan är ett flertal och borde resultera i betyget 3 istället för 2. Om re­ ferensledaren hade fått betyget 3 istället för 2 hade totalpoängen varit 4. Denna poäng hade gett Projektgruppen en delad plats med Tyrens och bo­ laget hade även gått förbi två anbudsgivare som har fått kontrakt med Sta­ den. Att poängsätta en uppdragsplan utan att ta hänsyn till hela det inlämnade anbudet är felaktigt. Av de handlingar som Projektgruppen begärt in visar det sig att uppdragsplanerna innehåller även kvalite- och miljöplan. Att poängsätta en text utifrån kraven angivet i förfrågan kan bara ske godtyck­ ligt. Staden har genom att inte översända begärda handlingar förrän efter på­ tryckningar och genom att inte redovisa anbudsutvärderingarna i samband • med tilldelningsbeslutet visat att utvärderingen skett godtyckligt. Utvärde­ ringsbetyget är en godtycklig poängsättning. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2472-13 !MALMÖ Skadan som Projektgruppen har lidit är att bolaget trots goda meriter inte fått något kontrakt med Staden. Staden Staden har tydligt i anbudsinbjudan beskrivit vad som krävs för att uppnå de olika betygen för tidigare meriter och uppdragsplan. För att få högsta betyget för kriteriet "tidigare meriter" (betyg 3) har Staden t.ex. krävt att referensledaren har god byggledarkompetens inom anläggning verifierad av karriärbeskrivning och har genomfört flera byggledningsuppdrag myck­ et väl för offentliga beställare/anläggning efter år 2000. För betyget 2 har Staden krävt att referensledaren har god byggledarkompetens inom an­ läggning verifierad av karriärbeskrivning och har väl genomfört flera byggledningsuppdrag efter år 2000 varav enstaka uppdrag åt offentliga beställare/anläggning. För betyget 1 har Staden krävt god byggledarkom­ petens och flera väl genomförda byggledningsuppdrag/anläggning efter år 2000. På liknande sätt har Staden beskrivit vad som krävts för respektive betyg inom utvärderingskriteriet "uppdragsplan". För att få betyg 3, som är högsta betyget, har Staden krävt att en väl och fylligt beskriven objektsan­ passad uppdragsplan för offentliga anläggningar med en tydlig och trovär­ dig kvalitets-, tids-, och kostnadsstyrning baserad på erfarenheter från an­ läggning och skötsel samt med beaktande av vad som angivits i avsnitt 1 tredje stycket. För betyg 2,5 har Staden krävt en väl och fyllig objektsan­ passad uppdragsplan avseende anläggningar i allmänhet med en tydlig och trovärdigkvalitets- tids och kostnadsstyrning baserad på erfarenheter från anläggning och skötsel samt med beaktande av vad som angivits i avsnitt 1 tredje stycket. För betyg 2 har Staden krävt en delvis väl och fylligt beskri­ ven objektsanpassad uppdragsplan för offentliga anläggningar med en tro­ värdig kvalitets-, tids- och kostnadsstyrning baserad på erfarenheter från FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ DOM Sida 5 2472-13 anläggning och skötsel och med beaktande av vad som angetts i avsnitt 1 tredje stycket. I punkten 3.3 i Anbudsinbjudan har Staden ställt krav på att anbudsgivaren ska redovisa tre projekt som visar att företaget har god kompetens och erfa­ renhet av byggledning med angivande av referenspersoner. Det är fråga om ett obligatoriskt krav. Av anbudsinbjudan framgår inte att Staden ska kon­ takta referenspersonerna. Kravet på referensperson har ställts för att det ska vara möjligt att vid behov kunna kontrollera lämnade uppgifter. Referens­ personerna har inte betygsatts. Såsom ovan beskrivits har Staden i anbudsinbjudan tydligt beskrivit vad som krävts för de olika betygen för utvärderingskriterierna "tidigare meri­ ter" och "uppdragsplan" och hur betygssättningen ska ske. Samtliga anbud har bedömts lika utifrån vad som angivits i punkterna 2.4.2, 2.4.4 och 2.4.5 i anbudsinbjudan. Staden bestrider att godtycklighet förekommit vid utvär­ deringen eller att förfrågningsunderlaget varit otydligt. Utvärderingen har skett på rätt sätt och i enlighet med vad som angivits i anbudsinbjudan. Staden bestrider att godtycklighet förekommit vid utvärderingen eller att förfrågningsunderlaget varit otydligt. Utvärderingen har skett på rätt sätt och i enlighet med vad som angivits i anbudsinbjudan. Såvitt avser utvärderingskriteriet tidigare meriter vill Staden tillägga föl­ jande. I Kent Wallins CV finns ett stort antal uppdrag uppräknade som utförts efter år 2000. Endast enstaka uppdrag avser emellertid uppdrag som byggledare för offentliga beställare inom anläggning av infrastruktur, of­ fentliga rum och parker. Av Kent Wallins karriärsbeskrivning framgår i vilka·uppdrag Kent Wallin varit byggledare. Det är endast de uppdrag som Kent Wallin utfört byggledning i som kan tillgodoräknas Projektgruppen vid utvärderingen av tidigare meriter. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ DOM Sida 6 2472-13 Det åligger Projektgruppen att visa att de lidit skada på grund av förfråg­ ningsunderlagets utformning eller att utvärderingen skett på felaktiga grunder. Staden har behandlat och bedömt samtliga anbudsgivare lika. Pro­ jekt-gruppen har inte visat att de lidit någon skada på grund av anbudin­ bjudans utformning. De har inte heller visat att anbudsutvärderingen varit felaktig. SKÄL FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor och omständigheter som sökanden tar upp. Av 16 kap. 4 och 6 § § LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Projektgruppen anser att förfrågningsunderlaget är otydligt när det gäller hur poängsättningen av de två utvärderingskriterierna "tidigare meriter" och "uppdragsplan" ska göras och att utvärderingen därmed blir godtyck­ lig. FÖRVALTNINGSRÄTTEN !MALMÖ DOM Sida 7 2472-13 När det gäller utvärderingskriteriet uppdragsplan framgår av förfrågnings­ underlagets punkt 2.4.3 att planen ska beskriva referensledarens syn på processen och beakta avsnitt 1 andra stycket. Vidare framgår i punkt 2.4.5 (efter förtydligande/rättelse i frågor och svar) vad som kommer att bedö­ mas och beaktas vid poängsättningen för att anbudsgivare ska uppnå re­ spektive poäng. Enligt förvaltningsrätten får anbudsgivarna därmed anses ha haft tillräcklig information för att kunna förutse vad upphandlande myndighet skulle komma att lägga vikt vid sin bedömning och därmed också haft goda möjligheter att lämna konkurrenskraftiga anbud såvitt av­ ser efterfrågad uppdragsplan. Förvaltningsrätten anser mot denna bakgrund att förfrågningsunderlaget inte kan anses strida mot principen om transpa­ rens när det gäller utvärderingskriteriet uppdragsplan. Det har inte heller framkommit att upphandlande myndighet genomfört utvärderingen, såvitt avser utvärderingskriteriet uppdragsplan, på ett godtyckligt sätt. Vad Pro­ jektgruppen anfört avseende utvärderingskriteriet uppdragsplan utgör såle­ des inte grund för ett ingripande enligt LOU. När det gäller utvärderingskriterier tidigare meriter gör förvaltningsrätten följande bedömning. I förfrågningsunderlaget 2.4.3 anges bl.a. att för varje referensledare ska anges "En kortfattad karriärbeskrivning med CV och en beskrivning av minst tre egna byggledningsuppdrag egna kommentarer utförda efter år 2000". I förfrågningsunderlagets punkt 2.4.4 redovisas de olika betygen som upphandlande myndighet ska sätta avseende tidigare meriter på följande sätt: "Betyg 3 God byggledarkompetens inom anläggning verifierad av karriärsbeskrivning. Flera mycket väl genomförda byggledningsuppdrag för offentliga beställare/anläggning efter år 2000. Betyg 2 God byggledarkompetens, inom anläggning verifierad av karriärbeskrivning. Flera väl genomförda uppdrag för byggledning efter år 2000 varav enstaka uppdrag åt offentliga beställare/anläggning. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2472-13 !MALMÖ Betyg 1 God byggledarkompetens inom anläggning verifierad av karriärbeskrivning. Flera väl genomförda byggledningsuppdrag/anläggning efter år 2000. Betyg 0 Enbart karriärbeskrivning som visar på god byggledarkompetens inom anlägg­ ning." Bedömningen ska enligt förfrågningsunderlagets punkt 2.4.2. vara anpas­ sad till vad en professionell beställare förväntar sig av en byggledare i an­ given prisklass. Enligt den betygssättning som ska göras enligt förfrågningsunderlaget görs en åtskillnad mellan uppdrag efter år 2000 beroende på om dessa uppdrag varit mycket väl genomförda eller väl genomförda och även om uppdragen, enstaka ellerflertalet, varit åt offentliga beställare/anläggning eller inte. Hur bedömningen ska göras av huruvida uppdragen är väl genomförda eller mycket väl genomförda framgår emellertid inte. Det är vidare oklart hur bedömningen har skett. Klarlagt är att bedömningen inte grundas på uppgifter från åberopade referenser, då några sådana uppgifter inte inhäm­ tas. Upphandlande myndighet har visserligen inte uppgett att detta skulle ske. Det framstår emellertid som svårt att utifrån CV och beskrivning med egna kommentarer av minst tre egna byggledningsuppdrag utförda efter år 2000 bedöma om uppdragen är väl eller mycket väl genomförda. Enligt förvaltningsrättens mening har ett för stort utrymme i detta hänseende läm­ nas till upphandlande myndighet för en godtycklig bedömning. Det är t.ex. oklart hur anbudsgivare som anses mycket väl ha genomfört uppdrag efter år 2000 som inte varit åt offentliga beställare/anläggningar eller anbudsgi­ vare som anses ha utfört flera väl genomförda uppdrag efter år 2000 åt en­ bart åt offentliga beställare/anläggning, ska betygsättas. Förvaltningsrätten anser därför att förfrågningsunderlaget är otydligt när det gäller hur be­ dömningen och poängsättningen av utvärderingskriteriet tidigare meriter ska göras. Förfrågningsunderlaget i denna del strider därmed mot principen FÖRVALTNINGSRÄT TEN I MALMÖ DOM Sida 9 2472-13 om transparens. Enligt förvaltningsrättens bedömning kan otydligheten i förfrågningsunderlaget mycket väl ha påverkat utformningen av Projekt­ gruppens anbud och hur utvärderingen/betygsättningen av såväl Projekt­ gruppens som övriga anbudsgivares anbud har gjorts. Projektgruppen får därmed anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av nämnda otydligheter i förfrågningsunderlaget. Skäl för ett ingripande enligt LOU föreligger därmed. Eftersom felet är hänförligt till förfrågningsun­ derlagets utformning och därmed det konkurrensuppsökande skedet av upphandlingen, ska upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) (ll\�ck Gv� Madeleine Westberg Anna Aktermo har föredragit målet. Iil"-�";,;;:. ';Jt.'�ilir HURMAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock ·skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganåen vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1B LOU