FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM. 2012-12-21 Meddelad i Stockholm Mål nr 23550-12 Enhet 16 Sida 1 (8) Cramo Sverige AB, 556104-3539 164 95 Kista Ombud: Advokat Per-Owe Arfwedson och jur.kand. Anders Flood Advokatfirm�Vinge KB Box 1703 111 87Stockholm MOTPARTER 1.Salems kommun 144 80 Rönninge 2.Södertälje kommun 151 89Södertälje 3. Telge i Södertälje AB, 556307-6867 Box 633 151 27 Södertälje 4. Telge Inköp AB, 556770-1437 Box 633 151 27 Södertälje SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att den upphandling av hyra av maskiner och handverktyg som Telge Inköp AB genomfört för '}(11" -"0 ,,, n LUlL -� LJ =-=-=-�=,� '' • , cc•c·�,�"-=-/, . ;�,.( ·;J Salems kommuns, Södertälje kommuns och Telge i Södertälje AB:s räkning (TI 2012�1040) ska göras om. Dok.Id 301270 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23550-12 I STOCKHOLM · Allmänna avdelningen BAKGRUND Telge Inköp AB genomrör en upphandling av hyra av maskiner och hand­ verktyg för Salems kommuns, Södertälje kommuns och Telge i Södertälje AB:s räkning. Upphandlingen genomrörs som ett öppet förfarande enligt LOU. I beslut den 25 oktober 2012 tilldelades Tholmarks Uthyrning AB (nedan benämnt Tholmarks) kontrakt. YRKANDENM.M. Cramo Sverige AB (nedan benämnt Cramo) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin talan anför Cramo följande. Upphandlingen har genomförts i strid med transparens- och likabehandlingsprincipen genom att anbudsförutsättningarna inte har varit likartade för anbudsgivarna. Vidare garanterar inte utvärderingsmodellen att den anbudsgivare som har lägst pris tilldelas kontrakt. Cramo lider eller riskerar därav att lida skada i upphandlingsrättslig mening. Telge Inköp AB och övriga motparter (nedan gemensamt benämnda Telge) bestrider bifall till Cramos ansökan. Som grund för bestridandet anförs i huvudsak: följande. Upphandlingen har inte inneburit något brott mot likabehandlings� och transparensprincipen. I förfrågningsunderlaget har samma förutsättningar angetts för alla deltagare i upphandlingen. Vad gäller Cramos påstående att utformningen av förfrågningsunderlaget har gynnat Tholmarks i egenskap av befintlig leverantör så bestrids detta med hänvisning till att även Cramo har varit en betydande leverantör och haft inblick i likvärdig statistik och eventuellt kommande behov. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23550-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen PARTERNAS UTVECKLANDE AV TALAN Cramo anför bl.a. följande. Telge har i upphandlingen valt att utvärdera anbudsgivamas produkter genom att tillämpa en varukorg. Att tillämpa en varukorg.innebär att inte samtliga produkter som kommer att avropas är föremål för utvärdering. Denna utvärderingsmodell används när ett större sortiment ska upphandlas som spänner över ett stort antal produkter. De produkter som ska offereras inom varukorgen och som u,tvärderas måste vara representativa och åter­ spegla de kommande köpen. Varukorgsupphandlingar är i sig ett accepterat förfarande så länge utvärderingen upprätthåller de grundläggande principerna som följer av LOU. Utgångspunkten för sammansättningen av varukorgen ska dock spegla de kommande köpen. I upphandlingen är det oklart hur varukorgen har satts samman men det förutsätts att Telge har gjort det med hjälp av statistik från föregående av­ talsperiod. I punkt 1.3.2 i förfrågningsunderlaget angavs endast att värdet på upphandlingen uppskattas till sex miljoner kronor baserat på föregående års förbrukning. Det är den enda informationen som har getts i detta hänseende. Telge har inte informerat anbudsgivama hur varukorgen har satts samman och hur representativ den var i förhållande till de avrop som kunde komma att ske. Det är därför oklart för anbudsgivama hur stor del av de inköp som kommer att ske som verkligen täcks av denna varukorg och vad som faller utanför, d.v.s. övrigt sortiment. Det är även oklart för anbudsgivama hur ofta och för vilka tidsperioder kommunerna brukar hyra in respektive produkt. Avsaknaden av sådan information har inneburit att nuvarande huvudleverantör Tholmarks haft en klar konkurrensfördel i förhållande till de övriga anbudsgivama. Tholmarks är den enda anbudsgivaren som har Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM . 23550"'.12 Allmänna avdelningen haft full insikt i den sannolika fördelningen av faktiska avrop mellan de produkter som ingått i varukorgen och. de produkter som legat utanför, volymer av avrop som sker på dagsbasis, veckobasis eller månadsbasis samt i vilken utsträckning som myndigheterna avropar transporttjänster av leverantören. I egenskap av befintlig huvudleverantör har Tholmarks haft bättre förut­ sättningar att strategiskt kunna prissätta respektive produkt och hyresperiod eftersom företaget besitter statistik och erfarenheter från de upphandlande myndigheternas tidigare inköpsmönster. Tholmarks har därmed inte behövt "gissa" vilka produkter som de upphandlande myndigheterna hyr mest och vilka hyresperioder som är vanligast för respektive produkter, samt vilka produkter i det övriga sortimentet som inte ingår i varukorgen och som de upphandlande myndigheterna avropar sällan. Tholmarks har med precision kunnat sätta låga priser för produkter och hyresperioder som de upphand­ lande myndigheterna sällan nyttjar, och högre priser för produkter som hyrs ofta och vanligt förekommande hyresperioder. Tholmarks har även haft bättre förutsättningar att prissätta lågt i varukorgen för att sedan ta igen det genom en högre prissättning på strategiska produkter i det övriga sortimentet. Resultatet har blivit att den totalsumma baserat på varukorgen som Tholmarks kunnat offerera är väsentligt lägre än andra anbudsgivare. Att prissätta strategiskt är både naturligt och affärsmässigt och inget som i sig är förbjudet enligt LOU. Men en upphandlande myndighet har skyldig­ het att se till att alla leverantörer i så stor utsträckning som möjligt f'ar samma typ av information. Denna skyldigh�t bör dock endast utsträckas till sådan information som den upphandlande myndigheten besitter eller tillsammans med leverantör kan sammanställa och offentliggöra i upphandlingen. I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23550-12 I STOCKHOLM- Allmänna avdelningen Telge har rimligen haft information om varför varu.korgen sammansatts på det sätt som skett och fördelningen av tidigare inköp, samt hur kommande · inköp troligen skulle komma att fördela sig mellan produkter inom och utom varu.korgen.Telge bör även ha haft en uppfattning om hur vanligt det är att produkterna tidigare hyrts in på dags-, vecko- eller månadsbasis och hur det kommande behovet kan se ut, samt i vilken utsträckning transporter har avropats eller i framtiden skulle kunna avropas. Genom att inte tillse att övriga anbudsgivare fick del av samma information som Tholmarks haft, och delgett även de övriga anbudsgivarna information om tidigare avropsmönster, har Telge brutit mot transparens- och likabehandlings­ pnnc1pen. Upphandlingen innehåller även ytterligare en brist, nämligen att Telge inte har begärt in några prisuppgifter för de produkter som ligger utanför varu­ korgen och som inte utvärderades.Anbudsgivarna skulle endast ge en rabatt för dessa produkter.Vad rabatten skulle kopplas till har dock inte angetts. Genom att inte begära in prislistorna för de produkter som ligger utanför varu.korgen har Telge öppnat upp för spekulation bland anbuds­ givarna i att lägga lägre priser inom varukorgen för att sedan ta igen detta på avrop som sker utanför varu.korgen. Detta f'ar till följd att utvärderings­ modellen inte kan garantera att lägst pris vinner, vilket strider mot lika­ behandlings- och transparensprincipen. Telge anför bl.a. följande. Cramo har inte nämnt att även Cramo är en av avtalsleverantörerna i tidigare upphandling, nummer tre i rangordningen. Telge kan inte uttala sig om Tholmarks förmåga att uppskatta det kom­ mande behovet eftersom detta är beroende av leverantörens egen analys­ förmåga. Tholmarks har levererat för 30-33 procent av.kommunernas årsvolym för 2011, vilket motsvarar cirka 470 000 kr. Inför upphandlingen har Telge begärt in statistik från samtliga avtalsparter, däribland Cramo. Enligt Cramos statistik har det hyrts för 504 321 kr från Cramo. Det fram- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23550-12 Allmänna avdelningen går alltså att även Cramo har inblick i likvärdig statistik och inblick i eventuellt kommande behov. Telge_har valt att utvärdera de produkter som uppskattningsvis kommer att avropas mest under det kommande året, och dessa produkter har angetts i varukorgen. Cramo anför vidare bl.a. följande. Det är riktigt att Cramo har varit en av flera ramavtalsleverantörer till Telge i tidigare avtal men bolaget har inte ens varit i närheten av att under 2011 leverera i den utsträckning som Telge gör gällande. Cramo har inte heller levererat i samma utsträckning som Tholmarks. Mot denna bakgrund har Cramo haft avsevärt sämre förutsätt­ ningar att bedöma hur de olika produkterna skulle prissättas för att bäst motsvara de avrop som skulle komma att ske. Att basera utvärderingen på en varukorg sammansatt av produkter som den upphandlande myndigheten inte kan visa kommer att avropas i stor utsträckning under kommande avtalsperiod, såsom skett i detta fall, gör utvärderingen ovidkommande. Det framstår då inte som troligt att de avrop som faktiskt sker i huvudsak kommer att motsvara innehållet i varukorgen. Utvärderingsmodellen med varukorg kommer därmed inte förmå att utpeka den anbudsgivare som kan erbjuda det lägsta priset på de produkter som faktiskt kan komma att avropas. Vad som ytterligare påvisar att varu­ korgsmodellen inte är utformad på ett korrekt sätt är att den endast tagit hänsyn till hyra av utrustning, inte köp.Detta trots att minst 25 procent av den försäljning som Cramo tidigare haft till Telge har bestått av just köp av utrustning. Cramo kan inte förstå annat än att det råder stor oklarhet kring hur Telge har satt samman varukorgen, vilket tycks bero på att de inte h�terat statistikuppgiftema över tidigare inköp på ett korrekt sätt. Slutligen har Telge yttrat sig igen och och anfört bl.a. att befmtliga avtals­ leverantörer generellt har bättre inblick än andra och att detta ligger utanför I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23550-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen den upphandlande myndighetens kontroll. I övrigt har Telge huvudsakligen argumenteratkring storleken av tidigare leveranser från Cramo. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Upphandlande myndigheter ska, i enlighet med 1 kap. 9 § LOU och grund- läggande EU-rättsliga principer, bl.a. behandla alla anbudsgivare på ett likvärdigt sätt och genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Av 16 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit skada eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Upphandlingsprocessen ska.bl.a. kännetecknas av förutsebarhet, transpa­ rens och likabehandling. Förfrågningsunderlaget ska därför vara så klart och tydligt att alla anbudsgivare ges insikt i hur utvärderingen av deras anbud kommer att ske. Upphandling genom att använda en fiktiv s.k. varukorg står i sig inte i strid mot LOU och ovan angivna principer och metoden kan vara ändamålsenlig vid upphandling av ett stort antal produkter. Det krävs dock att den upp­ handlande myndigheten lägger ner förhållandevis stor omsorg på samman­ sättningen av varukorgen. Om den t.ex. mte innehåller de mest frekvent använda produkterna kan anbudsgivare välja att ge stora rabatter på produkter som ingår i varukorgen och kompensera för detta genom.att sätta högre priser på andra produkter. Ett liknande problem kan uppstå om sådana produkter som har lågt pris, men hyrs/köps ofta, inte gesrelevant tyngd i upphandlingen, t.ex. genom att det anges att för dessa_ ska anbuden avse en viss, större kvantitet. Sida 8 FÖ.RVALTNINGSRÅTTEN DOM 23550-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I det aktuella fallet är det enligt förvaltningsrättens mening oklart om anbudsgivarna förväntades offerera ett styckpris för varje produkt, eller vilka kvantiteter det annars skulle vara fråga om.Förvaltningsrätten anser därför, och med visst beaktande av de andra oklarheter i förfrågnings­ underlaget som Cramo har påpekat, att det måste ha varit mycket svårt för anbudsgivarna att bedöma hur representativ varukorgen är i förhållande till de avrop som kan komma att ske. Dessa svårigheter har varit mer begrän­ sade för Tholmarks som i egenskap av tidigare huvudleverantör bör ha haft lättare att bedöma kommande behov hos kommunerna. Med andra ord har oklarheterna i förfrågningsunderlaget inneburit att Tholmarks haft en fördel framför övriga anbudsgivare. Förvaltningsrätten finner därför att upphandlingen inte uppfyller kravet på transparens ochzlikabehandling och att detta medfört att Cramo har lidit eller kan komma att lida skada. Den omständigheten att även Cramo har varit en tidigare leverantör inverkar inte på denna bedömning. Eftersom det är fråga om en brist i förfrågnings­ underlaget måste ansökan om ingripande enligt LOU bifallas på så sätt att upphandlingen ska göras om. HURMANÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas.Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/1 A LOU). �� Per Eskilsson Rådman Förvaltningsrättsnotarien Malin Stener har föredragit målet. •· .I SVERIGES DOMSTOLAR .HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga föivaltningsrättens beslut ska skriva till Katnm�tj.tten i Stockholm.. Skrivelsen ska dock skickas elle.r iämnas till föivaltoingsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltmngsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden :fick del av beslutet. Tid.en. för öve:tk:lagandet för offentligpart räkrui.s e:to.ellerti.d från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklag.mdet :in:filler på lördag, söndag eller helgdag, rnidsorom:arafton, juh.fton eller nyårsafton. räcker det att skrivelsen kommer in rui.sta vardag. För att ett över1clagande ska kanna tas upp i karoro:arri:itt� fordras· att prövningstillstånd meddehs. Katntnarrii.tten lätnnar prövrungstillstånd om det är av vikt för ledrung av rättstillii.mpnfugen att överklagandet prövas,anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltn:ingsrä.tten kotnm:i:t eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövn:ingstillstånd .inte meddehs står förvaltrungsrättens beslut fast. Det är dfu:för mtigt att detklartochtydligtframgårav överklagandet till kamtnarrätten varför nn anser att prövningst:illstånd bör meddehs. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. �et beslut som överkhgas med uppgift namn, 1. den khgandes � personnummer, yrke, postad:r�s och telefonnummer. Dessutom ska ad:ress och telefonnummer till arbetsplatsen och · eventuell annan plats där klaganden kan nås for delgivning lämnas om dessa uppgifter .inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift: ändras är det vlkt:igt ått anmälan !5!12!a8t görs till kammarrätten, 3. om förvaltoingsrätten.s mfiln.utn:tner samt dagen för beslutet, 4. de�kälsomklagandenangertillst6dför begäran om prövnirigstillstån.d, 5. den ändring av föivaltningsrättens beslut somkl.agan.denvillfatillstånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad rum/hon. v.ill styrka med vaxje särskilt bevis. Skrivelsen ska vru:a underteckn:a.d av klaganden. eller hans ombud. Adressen till förvaltrun.gsrätten fram.går av beslutet., Om klaganden an.liw ombud ska denne sända in :ful1tnili i origi:oal samt uppge sitt namn, adress och telefonnum.m.er. Om ru.gon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål antnäl:a ändringen till katnmarrätten. I !nål om överprö-vrun.g enligt lagen (2007:1091) om offentligupphandling eller lagen (2007 :1092) O!D. upprumdling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster fu avtal slutas :innan tiden för överklagan.de av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall fu avtal slutas nät tio dagar rutt gått från det att rätten avgjort målet ellerupphävt ett:interimistiskt beslut. I vissa fall far avtal slutas omedelbart Ett överklagan.de av rättens avgörande fu inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig roforroa.tion finns i 16 kapitlet i de ovan angivnå� Behöver Ni fler uppl� om hur :trum överlrui.garkanNivändaErtill föivaltrun.gsrätten. DV 3109/1ALOU