FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2017-10-24 Mål nr 2792-17 SÖKANDE Stoby Måleri AB, 556128-9744 Okvägen 6, Gäddastorp 281 51 Hässleholm Meddelad i Växjö Ombud: Advokat Nicklas Hansson och bitr. jurist Elisabeth Hallström MAQS Advokatbyrå Malmö KB Box 226 201 22 Malmö MOTPART Sölvesborgs kommun 294 80 Sölvesborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och beslutar att upp­ handlingen ska göras om. 1 Dok.Id 164841 Postadress Box42 351 03 Växöj Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax Aktbil Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET 2017 -10-� 2 4 .,,.,, - Dnr KSnr Avd 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se ,vww.förvaltningsrattenivaxjo.domstoI.se 0470-56 02 00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2792-17 I VÄXJÖ BAKGRUND Sölvesborgs kommun fastighetsavdelningen (kommunen) har genomfört en upphandling av ramavtal måleritjänster. Kommunen hade för avsikt att teckna ramavtal med tre anbudsgivare i rangordning 1-3. Sammanlagt fyra anbud bedömdes uppfylla samtliga krav och gick vidare till utvärdering. Enligt tilldelningsbeslutet den 4 juli 2017 kommer avtal att tecknas genom rangordning med Sandå Sverige AB (Sandå) och Måleribolaget i Karlshamn AB (Måleribolaget). YRKANDEN Stoby Måleri AB (Stoby) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. I andra hand yrkar Stoby att upp­ handlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras utan att anbuden från Sandå och Måleribolaget beaktas. I tredje hand yrkar Stoby att rättelse ska ske på så sätt att tilldelning av kontrakt ska ske till de anbudsgi­ vare som lämnat de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden. Kommunen medger bifall till Stobys tredjehandsyrkande, men motsätter sig övriga yrkanden. Stoby anför bl.a. följande. Sölvesborgs kommun har genom att i förfråg­ ningsunderlaget ange subjektiva kriterier för tilldelning av kontrakten till ramavtalsleverantörer överträtt 7 kap. 6 § LOU. De kriterier för tilldelning av kontrakt enligt ramavtalet som kommunen har uppställt som alternativ tilldelningsmetod till rangordningen i AFB.53 är subjektiva. Genom den aktuella tilldelningsmetoden kan kommunen efter fritt skön välja vilken av ramavtalsleverantörema som ska användas, utan att använda den föreskrivna rangordningen. Subjektiva tilldelningskriterier är uttryckligen otillåtna en­ ligt LOU. Förfarandet strider även mot principen om öppenhet eftersom det 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2792-17 I VÄXJÖ inte för anbudsgivama klart framgår hur avrop kommer att ske från ramavta­ let. Överträdelsen har medfört skada för Stoby då det inte med ledning av förfrågningsunderlaget kan lämnas ett optimalt bud. Överträdelsen är hän­ förlig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede och upphandlingen ska därför göras om. Anbuden från Sandå och Måleribolaget innehåller onormalt låga priser. De angivna timprisema täcker inte kostnaderna för att ge de anställda kollektiv­ avtalsenliga löner och betala sociala avgifter på lönerna. Lämnade anbud som är onormalt låga ska förklaras och förklaringen ska vara tillfredsstäl­ lande. Om förklaringen inte är tillfredsställande ska anbudet förkastas. Kommunen har inte begärt in förklaringar och inte heller förkastat anbuden såsom LOU föreskriver. Kommunen har i strid med 19 kap. 27 § andra stycket LOU beaktat anbuden som rätteligen borde ha förkastats. Överträ­ delsen har medfört skada för Stoby som rätteligen borde ha antagits som högst rangordnad ramavtalsleverantör. Det framgår av förfrågningsunderlaget att kommunen ska anta tre ramav­ talsleverantörer om minst tre anbud har inkommit. I upphandlingen har fyra anbud kommit in vilka samtliga har konstaterats uppfylla kraven och har utvärderats. Kommunen har i tilldelningsbeslutet endast rangordnat två leve­ rantörer, vilket strider mot vad som uppgetts i förfrågningsunderlaget. För­ farandet strider mot principerna om öppenhet och likabehandling. Överträ­ delsen har medfört skada för Stoby som borde ha tilldelats kontrakt. Stoby har lämnat ett av de tre mest ekonomiskt fördelaktiga anbuden och ska antas som ramavtalsleverantör. Kommunens brott mot LOU och bakomliggande principer har lett till skada för Stoby i form av uteblivna intäkter, eftersom Stoby inte kan erhålla några kontrakt utan att vara ramavtalsleverantörer. Kommunen anför bl.a. följande. Kommunen bestrider att subjektiva krite­ rier för tilldelning av kontrakt finns angivna i förfrågningsunderlaget. Det 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2792-17 I VÄXJÖ står klart och tydligt under AFB.53 vad som gäller. Huvudprincipen som kommer att tillämpas vid avrop är att nummer ett enligt rangordningen till­ frågas först. Ett arbete ska normalt kunna påbörjas inom fem arbetsdagar efter förfrågan. Om den tillfrågade entreprenören inte kan påbörja arbetet inom denna tid, eller vid senare angiven starttid, har beställaren rätt att gå vidare till nummer två i rangordningen. Det som Stoby anger som alternativ tilldelningsmetod anser kommunen vara en säkerhet vid eventuella specifika kontrakt. Här förbehåller sig beställaren rätten att fördela arbeten utifrån arbetets omfattning och respektive entreprenörs personella och tekniska re­ surser samt särskilda kompetens i det enskilda uppdraget. Huvudprincipen för tilldelning av kontrakt är dock den som redan har angivits ovan. Mot bakgrund av ovan bestrider kommunen att upphandlingen ska göras om samt att angivna kriterier för kontrakt har medfört att Stoby lidit skada. Kommunen har vid utvärderingen gjort bedömningen att lämnade priser inte är onormalt låga. Därav har inte heller en förklaring i enlighet med 19 kap. 27 § LOVbegärts från Sandå och Måleribolaget. Bedömningen grundas på vetskap om riktpriser inom aktuell bransch och genom nuvarande avtals prisbild. Intentionen enligt förfrågningsunderlaget var att om möjligt teckna avtal med tre ramavtalsleverantörer i rangordning 1-3. Detta har inte gjorts. Kommunen medger att en rättelse bör ske och avtal ska tecknas med tre le­ verantörer enligt intentionen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 4 kap. 1 § LOVska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vidare ska upphandlingar genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2792-17 I VÄXJÖ Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 20 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Av 7 kap. 6 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får tilldela kon­ trakt som grundar sig på ett ramavtal som avses i 5 § första stycket utan en förnyad konkurrensutsättning enligt villkoren i ramavtalet. Myndigheten ska tillämpa objektiva villkor för att avgöra vilken av leveran­ törerna som ska tilldelas kontraktet. De objektiva villkoren ska anges i något av upphandlingsdokumenten för ramavtalet. Enligt 19 kap. 27 § LOU ska den upphandlande myndigheten begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden, om ett anbud förefaller vara onormalt lågt. Myndigheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsstäl­ lande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden. Myndigheten ska också förkasta en leverantörs anbud om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämp­ liga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter. Förvaltningsrättens bedömning Orimligt låga anbud Av utredningen i målet framgår att kommunen inte uppfattat anbuden från Sandå och Måleribolaget som onormalt låga. Först när en sådan bedömning är gjord inträder upphandlande myndighets skyldighet att inhämta en skrift- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2792-17 I VÄXJÖ Jig förklaring. Det är kommunen som självständigt har att bedöma om ett anbud förefaller orimligt lågt. Det finns i målet inte anledning att ifrågasätta kommunens bedömning av anbudens ekonomiska rimlighet. Kommunen har således inte agerat i strid med 19 kap. 27 § LOU. Det saknar därför skäl att på denna grund ingripa mot upphandlingen. Antalet antagna anbud Kommunens intention enligt förfrågningsunderlaget var att teckna avtal med tre ramavtalsleverantörer. Så har inte skett trots att fyra leverantörer har an­ setts uppfylla kraven och vars anbud gått vidare till utvärderingen. Kommu­ nen har medgett att den agerat i strid med LOU genom att i tilldelningsbe­ slutet enbart anta två leverantörer. I målet har inte framkommit annat än att Stoby lidit skada av kommunens agerande, varför det i denna del finns skäl att ingripa mot upphandlingen. Tilldelning utan förnyad konkurrensutsättning För att kommunen ska ha rätt att inom ramavtalet göra en tilldelning utan förnyad konkurrensutsättning krävs att de villkor som uppställs är objektiva och förenliga med de allmänna principerna för upphandling. Syftet med detta är att utesluta att val av leverantör styrs av godtycke eller ovidkom­ mande hänsyn Umf prop. 2015/16:195 s. 1031). Den fördelningsnyckel som ska användas vid tilldelningen ska vara känd för leverantörerna redan innan anbudsgivningen för att stämma överens med principen om transparens. Normalt är det rangordningen som utgör en sådan fördelningsnyckel. Under AFB.53 fjärde stycket i förfrågningsunderlaget anges att "kommunen dock även förbehåller sig rätten att fördela arbeten och arbetsuppgifter mellan kontrakterade entreprenörer med utgångspunkt från arbetets omfatt­ ning och respektiver entreprenörs personella och tekniska resurser samt särskilda kompetens och egenskaper som är till beställarens fördel i det enskilda uppdraget". 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2792-17 I VÄXJÖ Utifrån kommunens skrivning ovan går det inte att på förhand fastställa samtliga villkor för tilldelning av kontrakt eftersom det inte är klart hur samtliga avrop kommer att ske från ramavtalet. Detta strider mot principen om förutsägbarhet och öppenhet. Skrivningen i förfrågningsunderlaget gör att villkoren inte är objektiva på det sätt som 7 kap. 6 § LOU kräver. Kom­ munen har således även i denna del agerat i strid med LOU. Den nu aktuella överträdelsen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet, varför skaderekvisitet är förhållandevis lågt ställt. Överträdelsen har enligt förvaltningsrättens mening medfört att Stobys möjlighet att tilldelas kontrakt har försämrats, varför bolaget härigenom får anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada. Skäl att ingripa mot upphandling föreligger således även i denna del. Val av åtgärd Ovan konstaterade överträdelser av LOU hänför sig till såväl det konkur­ rensuppsökande skedet som till utvärderingsförfarandet. Vid sådant förhål­ lande kan någon annan åtgärd än att låta upphandlingen göras om inte komma ifråga. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV3109/1D-LOU) Maria Dahlqvist rådman Föredragande: Sofie Bäckström SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I