... -,· FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LULEÅ 2016-10-11 Enhet 1 Bliag� .A \ _______________JSida 1 (10) Mål nr Meddelad i Luleå 1486-16 SÖKANDE HOTAB Biosystem AB, 556337-1797 Hedentorpsvägen 16 291 62 Kristianstad MOTPART Kiruna Kraft AB, 556526-8371 c/o Tekniska verken i Kiruna AB 981 85 Kiruna ÖVRIG Petro Bio AB, 556067-3450 Box52090 400 25 Göteborg SAKEN Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1092) om upp­ handling inom områdena vatten, energi, transporter ochposttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten ,avslår Petro Bio AB:s begäran om att få yttra sig i målet. Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 79357 Postadress Box849 97126 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 43 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1486-16 BAKGRU ND Kiruna Kraft AB genomförde upphandling av totalentreprenad avseende Bio oljepanna, dm.2016-027, genom öppet förfarande. Fem leverantörer kom in med anbud, däribland HOTAB Biosystem AB (HOTAB). Enligt beslut den 13 maj2016 tilldelade Kirnna Kraft AB en annan anbudsgivare kontraktet. Tilldelningsbeslutet återkallades dock den23 maj2016. Den 9 juni2016 beslutade Kiruna Kraft AB att avbryta upphandlingen och övergå till ett förhandlat förfarande enligt 4 kap.2 §1 LUF. Beslutet motiverades med att samtliga ingivna anbud hade brister i förhållande till kraven. Kiruna Kraft AB meddelade den1 juli2016 nytt tilldelningsbeslut, varigenom samma anbudsgivare som i det första tilldelningsbeslutet antogs. PARTERNAS INSTÄLL NING Vad HOTAB framför HOTAB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar, i första hand, att den ska rättas samt, i andra hand, att den ska göras om. HOTAB framför i huvudsak följande. Den vinnande anbudsgivarens anbud skulle ha förkastats inför det första tilldelningsbeslutet. Genom att Kiruna Kraft AB antagit anbudet vid det första tilldelningsbeslutet har bolaget brutit mot likabehandlings- och transparensprinciperna. HOTAB har inte mottagit beslutet om att avbryta upphandlingen och övergå till ett förhandlat förfarande. Det strider mot LUF och öppenhetsprincipen eftersom alla anbudsgivare har rätt till samma infonnation samtidigt. ILULEÅ 2016-10-11 Sida3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1486-16 Den14 juni 2016 meddelade Kiruna Kraft AB att det övergått till ett för­ handlat förfarande och att uppmanade HOTAB att komma in med komplet­ teringar eller förtydliganden. Om Kiruna Kraft AB önskade genomföra upp­ handlingen genom ett förhandlat förfarande skulle upphandlingen ha gjorts om med nytt förfrågningsunderlag, ny anbudstid etc. 0-μ1 inget anbud ät· kvalificerat ska en ny upphandling ske. Det senare tilldelningsbeslutet stri­ der därför mot LUF. Om förhandling hade varit tillåten har Kiruna Kraft AB inte förfarit på rätt sätt eftersom det krävt rättelse av leverantörema som inte hade något val. Det utgör inte en förhandling. Vid det nya tilldelningsbeslutet antogs samma leverantör som tidigare. Ge­ nom kompletteringar och förtydliganden uppfyller denne förfrågningslm­ derlagets kmv. Att förfara på detta sätt är inte förenligt med ett öppet förfa­ rande och ät· inte möjligt när anbudstidens utgång var den 27 april 2016. Eftersom det inte är en ny upphandling har den vinnande anbudsgivarens andra anbud kommit in efter anbudstidens utgång och ska förkastas. Det ät· anmärkningsvärt att den vinnande anbudsgivaren åstadkommit för­ bättringar i väsentliga delar av sitt anbud. Sådana förbättringar är normalt inte möjliga. Denne har särbehandlats. Det nya anbudet är inte en rättelse. Av beslutet fram.går att HOTAB:s anbud har förkastats. Förkastandet och de brister som Kiruna Kraft AB påstår att anbudet är behäftat med är felaktiga. HOTAB har ingen reservation mot vite i sig, bara en komplettering. Det är inte riktigt att HOTAB inte godkänt de administrativa villkoren. Kiruna Kraft AB har i tilldelningsbeslutet gjort ett tillägg på HOTAB:s an­ bud med 292 000 kr. Om HOTAB hade klmnat utgå från en garantiperiod på ILULEÅ 2016-10-11 Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1486-16 I LULEÅ 2016-10 -11 två fu-, en fördelaktigare betalningsplan och inte behövt ställa ut bankgaranti hade prisbilden förändrats. Om ett korrekt upphandlingsförfarande skett hade HOTAB:s anbud antagits. Vad Kiruna Kraft AB framför Kiruna Kraft AB anser att ansökan om överprövning ska avslås och framför följande. Det är riktigt att det har fattats ett tilldelningsbeslut den13 maj 2016 och att kontraktet tilldelades en anbudsgivare som lämnat ett orent anbud. I själva verket var alla inkomna anbud orena och Kiruna Kraft AB hade felaktigt uppfattningen att det därför inte spelade någon roll. Bolaget kontrollerade senare saken och fick klart för sig att det hade två altemativ, antingen avb1yta upphandlingen och börja om eller inleda ett förhandlat förfarande med alla anbudsgivare för att få så många anbud som möjligt rena. I förhandlingen har Kiruna Kraft AB låtit anbudsgivama rätta sina fel och brister i anbuden samt därefter tilldelat på nytt. Bolaget har haft rätt att övergå_till ett förhandlat föifarande. Bolaget har haft rätt att begära de kom­ pletteringar som skett U11der förhandlingen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Petro Bio AB:s begäran Petro Bio AB har i mål1485-16 begärt att det ska få yttra sig angående HOTAB Biosystem AB:s anbud i detta mål. Skäl för detta saknas. Begäran avslås därför. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Frågan i målet Frågan i målet är om förutsättningarna för förhandlat förfarande utan före­ gående annonsering är uppfyllda och- om så är fallet- om forfarandet i sig hanterats på ett korrekt sätt av Kiruna Kraft AB. Ett av kraven för att få tillämpa aktuellt förfarande är att det inte lämnats några lämpliga anbud (se nedan). Förvaltningsrätten prövar därför först hur det förhåller sig med HOTAB:s anbud för att sedan gå över till förfarandet i sig. Uppfyller HOTAB:s anbud kraven? Av beslutet om övergång till förhandlat förfarande utan föregående annon­ sering framgår att Kiruna Kraft AB konstaterat brister i HOTAB:s anbud i förhållande till vad som anges i för.fråguingsunderlaget, punkten AFB.31 och den tekniska beskrivningen, punkten6. Enligt Kiruna Kraft AB består bristerna i "reservation beträffande vite" och "administrativa villkor är inte godkända". Av förfrågningsunderlaget, punkten AFB.31, framgår att "följande uppgifter skall lämnas i anbudet: [...] enligt teknisk beskrivning punkt6 uppgifter i anbud. Anbud/anbudsgivare som inte uppfyller samtliga i förfrågningsun­ derlaget ställda krav kan komma att inte tas upp till prövning". Av den tekniska beskrivningen, punkten 6, framgår att "anbudet skall inne­ hålla följande uppgifter: [...]eventuella avvikelser mot krav i förfrågan". HOTAB har anfört att det inte har reserverat sig mot de administrativa vill­ koren. Kiruna Kraft AB har inte nänru:e preciserat vad det grundar sin be- Sida 5 1486-16 !LULEÅ 2016-10-11 Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1486-16 visat att det haft skäl för sin bedömning. Av för.frågningsundel'laget, punkten AFD.511, framgår att "vid försening är B [heställaren] berättigad att av E [entreprenören] erhålla vite1 % av kon­ trak:tssumman, för varje påbörjad vecka, varmed färdigställande av kon­ traktsarbetena i deras helhet eller huvuddel blivit fördröjd". Av HOTAB:s anbud "Administrativt- HOTAB Gruppens Standard Villkor, framgår följande. Funktionsvite - Skall maximeras till 5 % och definieras i kontrakt. Maximering av vite - Max vite som kan utgås skall vara 10 %. Vitesjämkning enligt ABT 06 skall tillämpas. HOTAB har anfört att det nämnda utgör en komplettering och inte ska tol­ kas som en reservation. Till skillnad från HOTAB:s standardvillkor innehål­ ler dock förfrågnings-underlaget ingen maxgräns för vitet. HOTAB:s villkor kan därför inte tolkas på annat sätt än som en reservation. Anbudet uppfyller således inte det obligatoriska kravet i de1ma del. Har Kiruna Kraft AB haft rätt att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering? En upphandlande enhet fåx tilldela ett kontrakt utan föregående annonsering om det vid ett förfarande med föregående annonsering inte lämnats några anbudsansökningar eller inte lämnats några anbud eller inte lärrmats några "lämpliga" anbud och de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt (4 kap.2 § 1 LUF). Det är den upphandlande enheten som har bevisbördan för att den haft rätt att tillämpa förfarandet. Tolkningen är re­ striktiv. ILULEÅ 2016-10-11 dämning om bristande kravuppfyllelse på. Kiruna Kraft AB har därför inte Försenings Vite - 1 % per påbörjad vecka. Maximeras till 7,5 % av kontrakts­ • smnman. • • Sida 7 F ÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1486-16 ILULEÅ 2016-10-11 Kiruna Kraft AB har som skäl för beslutet om övergång till förhandlat förfa­ rande angett att det inte kom in några anbud som uppfyllde förftågningsun­ derlagets krav. Som framgår ovan delar förvaltningsrätten Kiruna Kraft AB:s bedömning attHOTAB:sanbudinteuppfyllerkraven.HOTABharintegjortgällande att Kinma Kraft AB gjort fel som förkastat övriga anbud. I detta mål har dfuför förvaltningsrätten att utgå från att inget anbud uppfyllde kraven. Avgörande för om Kiruna Kraft AB ska anses haft rätt att övergå till aktuellt förfarande är om det förhållande att anbuden inte uppfyller kraven innebär att de inte heller är "lämpliga" i lagens mening. I LOU görs skillnad mellan ogiltiga och olämpliga anbud. I LUF nämns inte ogiltiga anbud. Den nuvarande lagstiftningen salmar legaldefinition av vad som avses med begreppet olämpliga anbud. I artikel 50 a) i det nya försörjningsclirektivet (2014/25/EU) anges att "ett anbud ska anses vara olämpligt om det är irrele­ vantförkontraktetochdärföruppenbartinteutanväsentligaändringarkan tillgodose den upphandlande enhetens behov och krav enligt upphandlings­ dokumenten". I förarbetena till kommande lagstiftning om upphandling inom försö1jnings­ sektom föreslås att direktivets lydelse förs in i 6 kap. 6 § . Där uttalas vidare att dessa fall och omständigheter i huvudsak motsvarar de som uppställs för att ett förhandlat förfärande utan föregående annonsering ska få användas enligt 2004 års direktiv, och att det inte är lämpligt att uttömmande upp� rälma vad som avses med olämpliga anbud utan att det måste överlämnas till rättstillämpningen att närmare utveckla vad som avses med "inga lämpliga anbud" (prop. 2015/16:195 s. 499 foch 1 205 ). FÖ RVALTNINGSRÄTTEN ! LULEÅ EU-domstolen har i mål C-2 50/07, Kommissionen mot Grekland, gett viss ledning då den tolkat motsvarande bestämmelse i direktiv 93/38 /EEG (nuva­ rande artikel 40 .3.a i direktiv 2 004/17/EG). I det målet var frågan om den upphandlande myndigheten haft grund för att kvalificera inkomna anbud som "icke godtagbara" och därför haft rätt att övergå till ett förhandlat förfa­ rande utan föregående annonsering med de leverantörer som lämnat anbud. EU-domstolen an.såg att den upphandlande myndigheten haft rätt att till­ lämpa förfarandet på det sätt som gjorts, eftersom inget av an.buden uppfyllt de tekniska specifikationer som den upphandlande myndigheten haft att följa och kraven som ställts upp inte kunde anses vara orimligt stränga eller omöjliga att uppfylla. I doktrinen har Jan-Erik Falk uttalat att även "ogiltiga" anbud föranleder en rätt för den upphandlande enheten att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Attett anbud inte är lämpligt innebär inte att det pårent fmmella grun­ der behöver vara ogiltigt. Varken i lagtexten eller i art. 40.3 a) i direkti­ vet tillämpas begreppet ogiltigt anbud. I LOU anges dock en katalog överanbudsomärogiltiga.Se4kap.2§förstastycket1 a-hdärdeträ­ lmas upp en rad olika omständigheter som gör ett anbud ogiltigt. Samma omständigheter gör även anbud ogiltigavid tillämpning av LUF. 1 Om det endast inkommit ogiltiga anbud tycks det inte finnas krav på att bjuda in åtminstone de kvalificerade leverantörerna, som deltog i den förstaochresultatlösaupphandlingen, såsomfalletärvidtillämpningav motsvarande undantag i LOU.. Se härom i 4 kap. 6 § LOU.2 1 Lag om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter oc:hposttjänster - en kommentar, Jan-ErikFalk, 2010, uppL 1, s. 199. 2 A.a. s. 200. Sida 8 1 486-16 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM Sida 9 1 486-16 !LULEÅ 2016-1 0-11 Mot denna bakgrund gör förvaltningsrätten bedömningen att ett anbud som inte uppfyller de obligatoriska kraven är att anse som olämpligt i LUF:s me­ ning. Såvitt förvaltningsrätten kan bedöma stämmer det även hyfsat överens med lydelsen i det nya försörjningsdirektivet. Utifrån vad som framkommit i aktuellt mål har Kiruna Kraft AB följalctligen haft rätt att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonse­ ring. Har Kiruna Kraft AB brutit mot LUF genom att tillämpa det förhand­ lade förfarandet felaktigt? HOTAB har anfört att Kiruna Kraft AB felaktigt tillåtit kompletteringar och rättelser samt att den vinnande anbudsgivarens kompletteringar utgör ett nytt anbud som ska förkastas såsom för sent inkommet. Vidare har HOTAB gj ort gällande att det inte fick besked om övergången till det nya förfaran­ det. Av handlingarna i målet framgår att HOTAB fått del av beslutet att upp­ häva/återkalla det första tilldelningsbeslutet. Vidare framgår att HOTAB fått besked om att Kiruna Kraft AB uppmärksammat att HOTAB satt ett tak för vitet (se ovan) och att Kiruna Kraft AB ansåg att anbudet därför inte upp­ fyllde laaven. Slutligen framgår att HOTAB den1 4 juni2 016 fått besked från Kinma Kraft AB att bolaget övergått till förhandlat förfarande och där­ för ville ha vissa förtydliganden och kompletteringar. Om HOTAB även fått beslutet om övergång den 9 juni2 016 är oklart. Det synes dock vara mer än formsak än ett fel som kan utgöra grund för ingripande enligt LUF. Med förhandlat forfarande avses ett fö1farande där den upphandlande enhet� en inbjuder utvalda leverantörer och förhandlar om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem (2 kap. 9 § LUF). Det saknas närmre bestämmelser i Sida 10 FÖRVALTNING S RÄTTEN DOM 148 6-1 6 LUF om hur ett förhandlat förfa1'ande får gå till och vad förhandlingen får omfatta. Den upphandlande enheten är dock alltid bunden av de grundläg­ gande principerna. Att förhandla för att förmå anbudsgivama att uppfylla obligatoriska krav kan inte anses stå i strid inte mot de grundläggande principerna. Ändringar och kompletteringar av anbud som görs för att uppfylla kraven är vidare inte att anse som nya, för sent inkomna ai�bud. Det har inte påståtts att de ur­ sprungliga villkoren för kontraktet ändrats väsentligt vid förhandlingen. Utifrån vad som :frainkommit i aktuellt mål har Kiruna Kraft AB alltså inte bmtit mot LUF genom ett felaktigt utförande av det förhandlade förfarandet. Inte heller i övrigt utgör det HOTAB anfört skäl för ingripande enligt LUF . HOTAB:s ansökan om överprövning ska därför avslås, Förvaltningsrätten har denna dag även avslagit Petro Bio AB:s ansökan om överprövning av aktuell upphandling (mål nr 148 5-16). HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kai1 överklagas. Infonnation om hur man överklagm finns i fo117DV:,9/1 7ou(sebilaga). I LULEÅ 201 6-10 -1 1 1/!f l) ! (tl � Eva Beselin Sanne Carlsson har föredragit målet.