FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2015-11-24 Meddelad i Jönköping SÖKANDE Mössebergsbagaren AB, 556466-7870 Verkstadsgatan 10 521 41 Falköping MOTPART Skövde kommun 541 83 Skövde SAKEN Mål nr 5157-15 Överprövning av en upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Mössebergsbagaren AB:s ansökan om överpröv­ nmg. BAKGRUND Skövde kommun (kommunen) genomför en upphandling av färskt bröd (KS2015.0161). Tilldelningsbeslut fattades den 3 november 2015 varige­ nom Gerdas Bröd i Grästorp AB (Gerdas) tilldelades kontraktet. YRKANDEN M.M. Mössebergsbagaren AB (Mössebergsbagaren) ansöker om överprövning av upphandlingen. Dnr KSnr Aktbil 1 Avd .. 'i"'[�"" 11 20� d - Dok.Id 180468 Postadress Box2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Skövde kommun anser att ansökan ska avslås. forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5157-15 I JÖNKÖPING VAD PARTERNA ANFÖR Mössebergsbagaren AB Bolaget som tilldelats kontraktet uppfyller inte kravet på ekonomisk ställ­ ning som framgår av punkt 3.2.1 i förfrågningsunderlaget. Gerdas årsredo­ visningar 2013 och 2014 visar på stora brister i balansräkningen. Gerdas var likvidationspliktigt enligt såväl 2013 som 2014 års bokslut med grova revi­ sorsanmärkningar. I den bifogade preliminära bokföringen för 2015 finns många frågetecken. Bland annat extremt låga personalkostnader på ca 32 procent medan branschsnittet ligger på ca 45 till 48 procent. Kostnader för personbilar finns med och hör definitivt inte hemma där. Skövde kommun Av förfrågningsunderlagets punkt 3.2.1 framgår att leverantören ska ha en ekonomisk kapacitet motsvarande "Kreditvärdig" enligt CreditSafes rating­ modell eller likvärdigt med annan modell. Dessutom framgår att upphand­ lande myndighet självständigt kontrollerar huruvida detta krav är uppfyllt, liksom att upphandlande myndighet innan anbudsgivare diskvalificeras på denna grund kommer att utreda frågan ytterligare. Vid anbudsutvärderingen gjorde kommunen en slagning i CreditSafe. Någon rating för Gerdas kunde emellertid inte utläsas. Då ett företags egna kapital understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet utfärdas ingen rating i CreditSafe. Gerdas har i sin senast ingivna årsredovisning - avseende bokföringsåret 2014 - redovi­ sat ett negativt eget kapital. Bedömningen av huruvida en anbudsgivare är kvalificerad för att utvärderas i en upphandling, inte minst avseende ekono­ min, är emellertid något som ska göras i realtid. De i och för sig graverande uppgifterna avser bolagets situation under en historisk period. Det faktum att ett aktiebolag för en tid sedan hade ett lågt eget kapital innebär inte med 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5157-15 I JÖNKÖPING nödvändighet att bolaget under nuvarande förhållanden har otillräcklig ka­ pacitet för att kunna fullgöra ett upphandlingskontrakt. Den upphandlande myndigheten har låtit Gerdas komma in med ytterligare utredning för klar­ görande av sin ekonomiska ställning. Av denna utredning framgår samman­ fattningsvis att orsaken till bolagets tidigare låga egna kapital ligger i en massiv kundförlust under år 2012, att ett större ägartillskott har gjorts och att rörelseresultatet under år 2012 och 2013 varit negativt men därefter vänt uppåt. Vidare framgår att affärerna under år 2015 har gått så bra att aktuell resultatrapport läst tillsammans med aktuell balansrapport utvisar sådana vinster att det inte längre finns skäl att anta att det egna kapitalet understiger halva aktiekapitalet. I och med detta har Gerdas tillräckligt god ekonomi för att i och för sig erhålla en rating från CreditSafe, en rating som vida torde överstiga de begärda 40. Kommunen har därför inte haft grund för att dis­ kvalificera Gerdas anbud från upphandlingen. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler Av 16 kap. 4 § LOU följer att förvaltningsrätten efter ansökan av en leve­ rantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får överpröva en upphandling. I 16 kap. 6 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5157-15 upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning Grunden för Mössebergsbagaren AB:s ansökan är att Mössebergsbagaren AB inte anser att Gerdas Bröd i Grästorp AB uppfyller kravet på leverantörs ekonomiska ställning så som det utformats i punkt 3.2.1 i förfrågningsun­ derlaget. Det är Mössebergsbagaren AB som har bevisbördan för att Gerdas Bröd i Grästorp AB inte uppfyller det ovan nämnda kravet. Mössebergsbagaren AB har bland annat anfört att Gerdas Bröd i Grästorp AB under 2013 och 2014 varit likvidationspliktigt med grova revisionsanmärkningar. Kommu­ nen har anfört att det förvisso framgått att Gerdas Bröd i Grästorp AB under 2013 och 2014 haft ett negativt eget kapital men att det i nuläget inte finns skäl att betvivla att bolagets egna kapital, mot bakgrund av ett ökat rörelse­ resultat under 2015, överstiger hälften av aktiekapitalet. Kommunen menar att detta sammanläst med bolagets redovisade balansräkning medför att det inte finns anledning att tvivla på att bolaget uppnår en rating som vida över­ stiger vad som krävs enligt punkt 3.2.1 i förfrågningsunderlaget. Förvalt­ ningsrätten finner att vad Mössebergsbagaren AB anfört inte visar att Ger­ das Bröd i Grästorp AB, vid anbudstillfället, inte uppfyllde det i punkt 3.2.1 i förfrågningsunderlaget ställda kravet på leverantörs ekonomiska ställning. Mössebergsbagaren AB har därmed inte heller visat att anbudskvalificering­ en har skett i strid med LOU. Vid angivna förhållanden saknas förutsätt­ ningar för att bifalla Mössebergsbagaren AB:s ansökan om överprövning. Mössebergsbagaren AB:s ansökan ska därför avslås. I JÖNKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5157-15 I JÖNKÖPING HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD LOU). Hans-Olof Hallbäck Föredragande har varit Anders Nilsson Törnquist. ,.I$�� \z·�!-� HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR t. Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information foms i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se