FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ 2011-12-07 Sida 1 (8) KONKURRENSVERKET �08 Avdelning 1 Meddelad i Anna Aktermo Malmö Mål nr 9582-11 E SÖKANDE Ramböll Sverige AB, 556133-0506 Box 17009 104 62 Stockholm Ombud: Bolagsjuristen Joakim Norrgård MOTPART Helsingborgs stad 251 89 Helsingborg SAKEN 2Mu i Avd Dnr i ..p Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) Doss A!dbil 4..- DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 87206 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 040-35 35 00 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se 040-97 24 90 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9582-11 E I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Helsingborgs stad har genom ett förenklat förfarande genomfört upphand­ ling av konsultuppdrag avseende "Kartering av omgivningsbuller och bul­ lersimuleringar inom H + m.m." (dnr 38/2011). Helsingborgs stad har be­ slutat att teckna avtal med Soundcon. Ramhöll AB (Ramböll) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta om rättelse på så vis att utvärderingen görs om varvid budgetpriserna för deluppdrag A respek­ tive deluppdrag B summeras - utan att kostnad för förvaltning såvitt avser deluppdrag A beaktas - vid utvärderingen av kriteriet Anbudssumma. I andra hand yrkar Ramböll att upphandlingen görs om. Som grund för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Upphandlingen har genomförts i strid med transparensprincipen. Staden har vid sin utvärdering av utvärderingskriteriet Anbudssumma inkluderat månadspris för förvaltning (av bullerdatamodell, deluppdrag A), och då multiplicerat månadspriset med 60 månader. Denna inkludering av må­ nadspriset i utvärderingen av kriteriet Anbudssumma strider mot förutsätt­ ningarna i förfrågningsunderlaget. Enligt förfrågningsunderlaget är det budgetpriserna för deluppdrag A respektive deluppdrag B som ska summe­ ras i utvärderingen av kriteriet. Ramböll vill med bestämdhet hävda att av förfrågningsunderlaget framgår att månadspriset för förvaltning inte utgör en beståndsdel i Anbudssumma. Till stöd för denna inställning vill Ram­ böll, som tillägg till och förtydligande av vad som anförts, lyfta fram föl­ jande omständigheter: I UF Ul 0.2 "Anbudssumma" har staden inte angivit hur månadspriset vär­ deras och inte heller att detta skall räknas upp till 5 år. Eventuellt har sta- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9582-11 E Avdelning 1 den haft för avsikt att utveckla beskrivningen under UBI.4, någon sådan rubrik finns dock inte i förfrågningsunderlaget. I UF, under U3. l "Budgetpris" omnämner Staden överhuvudtaget inte må­ nadspriset. Om syftet varit att månadspriset skulle ingå i Anbudssumman hade Staden rimligen angivit att budgetpriset för del A inkluderar månads­ priset uppräknat på 60 månader. I UF, under U8. l "Anbudets form och innehåll", föreskrivs i punkten 7 att månadspriset ska anges på separat rad i ATR-mallen. Om månadspriset skulle ingå i Anbudssumman skulle det enligt Ramböll ha varit rimligt att detta angivits under punkten 6 där Anbudssumman omnämns, likaså att månadspriset ska multiplicera med 60. I ATR skulle anbudsgivarna ange månadspriset för förvaltning i en separat post, skild från budgetpriset för deluppdrag A. Om månadspriset skulle ha ingått i deluppdrag A, hade denna post rimligtvis (uttryckligen) knutits till budgetpriset i ATR. Ramböll har inte haft anledning att "tolka in" månadspriset i Anbudssum­ man med anledning av formuleringarna och strukturen i förfrågningsunder­ laget. Det är inte ovanligt att beställare i samband med anbudsgivning be­ gär in kostnadsräkningar avseende moment (poster) som är svårbedömda och som inte ingår i själva anbudsutvärderingen, men som tjänar syftet att ge beställaren en "grov" bild av, eller förhandsinformation om, ett visst moments omfattning. Sådana poster är då oftast förhandlingsbara och dis­ kuteras i anslutning till kontraktstecknandet. Ramböll har tilldelats näst högst poäng av anbudsgivarna. Rambölls An­ budssumma, så som den utifrån förutsättningarna i förfrågningsunderlaget är sammansatt, uppgår till 101 000 Kr. Det vinnande anbudets Anbuds- I MALMÖ Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9582-11 E I MALMÖ Avdelning 1 summa är enligt tilldelningsbeslutet 224 000 Kr inkl. månadspriset multi­ plicerat med 60. För Förvaltningsrattens kännedom har Soundcon lämnat ett månadspris om O Kr, varför Anbudssumman blir densamma om må­ nadspriset exkluderas. Även i jämförelse med övriga anbudsgivare har Ramböll den lägsta Anbudssumman om månadspriset exkluderas. Allt an­ nat lika skulle alltså Rambölls anbud erhålla högst poäng på kriteriet An­ budssumma om utvärderingen genomförts enligt förutsättningarna i för­ frågningsunderlaget, d.v.s. om månadspriset inte i inkluderats i anbuds­ summan, och därigenom erhållit högst totalpoäng. Ramböll får därmed anses ha lidit, eller riskerar i vart fall att lida, skada till följd av att staden frångått förutsättningarna i förfrågningsunderlaget i anbudsutvärderingen. Hur övriga anbudsgivare uppfattat aktuellt utvärderingskriterium saknar relevans för prövningen av huruvida Staden avvikit från förutsättningarna i förfrågningsunderlaget eller om detta är tillräckligt klart och tydligt. Inte heller Stadens egen uppfattning om vad som bör förstås med "redovisad budget" för deluppdrag A spelar någon roll i detta avseende. Det förhållan­ det att Stadens avsikt i förfrågningsunderlaget varit att inkludera månads­ priset i Anbudssumma är inte relevant när den faktiska ordalydelsen pekar i annan riktning, eller i vart fall leder till otydlighet. Staden förfogar över förfrågningsunderlaget och innehållet i detta. Detta innebär att kommunen också "står risken" för de otydligheter som finns i detta. De brister som enligt Ramböll finns i förfrågningsunderlaget berör ett centralt utvärde­ ringskriterium i upphandlingen vilket bör tillmätas betydelse vid prövning­ en. Utvärderingskriteriet "Pris" (i en eller annan form) är ofta det helt av­ görande konkurrensmedlet för anbudsgivare och för att ge anbudsgivarna lika förutsättninga: För att uppnå en god förutsebarhet i en upphandling är det av yttersta vikt att det av förfrågningsunderlaget klart och tydligt fram­ går vad som kommer att tillmätas betydelse i anbudsutvärderingen. Ut­ rymmet för "tolkningar" bör alltså undanröjas i största möjliga mån. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 9582-11 E Helsingborgs stad (Staden) anser att ansökan ska avslås. För det fall rätten förordnar om ingripande av upphandlingen yrkar Staden att upphandlingen ska avbrytas och göras om. Som grund för sin inställning anför Staden bl.a. följande. Förfrågningsunderlaget har inte har varit så otydligt att principen om trans­ parens har trätts för när. För det fall rätten skulle bifalla Rambölls ansökan och finna att Staden brutit mot principen om tranparens gör Staden gällan­ de att denna brist är sa allvarlig att den inte kan läkas genom en förnyad utvärdering av anbuden och att upphandlingen därför måste avbrytas och göras om. Anbudssumman har beskrivits som "redovisad budget för deluppdrag A och B enligt uppdragsbeskrivningen." Av uppdragsbeskrivningen, under rubriken UB 1, 3:e stycket, framgår att deluppdrag A omfattar såväl utveck­ landet som förvaltandet av en bullerdatamodell. Härav följer att begreppet "redovisad budget" för deluppdrag A enligt Stadens uppfattning inte kan förstås på något annat sätt än att omfatta både kostnaden för utvecklandet av bullerdatamodellen och kostnaden för förvaltandet av densamma under kontraktstiden. Utvärderingen av anbuden har skett utifrån denna definition av utvärderingskriteriet Anbudssumma. Något brott mot principen om transparens har därmed inte skett. Staden vitsordar i och för sig att förfråg­ ningsunderlaget varit bristfälligt i så måtto att texten under avsnitt UB1.4 fallit bort. Dem1a omständighet innebär enligt Stadens bedömning dock inte att förfrågningsunderlaget kan anses brista i transparens som sökande gör gällande då det med all önskvärd tydlighet framgår av förfrågningsun­ derlaget att redovisad budget för deluppdrag A skall innefatta kostnad för både utvecklandet och förvaltandet av bullermodellen under kontraktsti­ den. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9582-11 E Avdelning 1 I MALMÖ Värt att notera är att ingen av de övriga anbudsgivarna har "missuppfattat" innebörden av utvärderingskriteriet på det sätt som Ramböll gjort. En för­ nyad utvärdering, på det sätt som Ramböll önskar, skulle enligt Stadens uppfattning däremot innebära ett brott mot likabehandlingsprincipen. Detta eftersom övriga anbudsgivare uppfattat att kostnaden för förvaltning under kontraktstiden ska ingå och kalkylerat sin offererade anbudssumma utifrån denna omständighet. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 och 5 §§ LOU (i här tillämplig lydelse före den 1 november 2011) framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndig­ het har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Relevanta delar av det aktuella förfrågningsunderlaget I upphandlingsföreskrifterna (UF), Ul0.2, anges under rubriken "Anbuds­ summa" att bedömningen grundas på redovisad budget för deluppdrag A och B enligt UB1.4 i UB och att anbudssumman för deluppdrag A och B summe­ ras. DOM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 9582-11 E I MALMÖ Avdelning 1 Enligt U3.l ska ett budgetpris lämnas för deluppdrag A och deluppdrag B, vilka redovisas i uppdragsbeskrivningen. I U8.l anges i punkterna 6 och 7 att det av anbudet ska framgå anbudssum­ mor i föreskriven ersättningsform samt att för deluppdrag A ska lämnas ett månadspris för förvaltning på separat rad i ATR-mall. Av uppdragsbeskrivningen (UB) framgår i UB1 att deluppdrag A omfattar att konsulten utvecklar och förvaltar en heltäckande bullerdatamodell för hela kommunen och att deluppdrag B omfattar kartläggning av omgivnings­ buller. I UB2.5 anges att ansvaret att förvalta bullerdatamodellen gäller i fem år från det att konsulten erhållit uppdraget. Förvaltningsrättens bedömning Enligt förfrågningsunderlaget ska bedömningen av utvärderingskriteriet "Anbudssumma" grundas på redovisad budget för deluppdrag A och B (summerad) enligt UB1.4 i UB. Fråga i målet är vad som aves med redovi­ sad budget för deluppdrag A, närmare bestämt om redovisad budget för del­ uppdrag A ska inkludera pris för förvaltning och således ingå i den totala anbudssumman, och om detta framgår av förfrågningsunderlaget. UB1.4 har ostridigt fallit bort från förfrågningsunderlaget. Enligt förvalt­ ningsrättens bedömning måste det trots detta anses framgå tillräckligt tydligt av förfrågningsunderlaget att pris för förvaltning ska inkluderas i redovisad budget för deluppdrag A (och därmed också i den totala anbudssumman). I förfrågningsunderlaget anges nämligen att budgetpris ska lämnas för delupp­ draget, vilket redovisas i uppdragsbeskrivningen. Enligt denna ska delupp­ draget omfatta att konsulten såväl utvecklar som förvaltar en heltäckande bullerdatamodell. Vidare har anbudsgivarna att lämna prisuppgift för båda DOM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 9582-11 E I MALMÖ Avdelning 1 momenten, om än månadsvis avseende förvaltning. Anbudsgivarna har enligt förvaltningsrätten utifrån uppgifterna i förfrågningsunderlaget därmed haft goda möjligheter att lämna konkurrenskraftiga anbud. Vad Ramböll anfört föranleder alltså inget ingripande enligt LOU. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/IB LOU) O;\ace.,e_, Luv� Madeleine Westberg / HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, .5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU