F…RV AL TNINGSRA TTEN I KARLST AD S…KANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTP ART DOM 2013-07-17 Meddelad i Karlstad MŒl nr 5156-12 E Dok.Id 89708 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besšksadress RŒdhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid mŒndag - fredag 08:00-16:00 Myndigheten fšr samhŠllsskydd och beredskap (MSB) 651 81 Karlstad SAKEN Upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling- LOU DOMSLUT KSnr t Œ / Aktbll FšrvaltningsrŠtten bifaller Konkurrensverkets ansškan och beslutar att MSB ska betala en upphandlingsskadeavgift om 1 100 000 kronor. KONKURRENSVERKET 2013-07- 19, Avd 72/ Dnr £%f/£Œ72> Sida 1 (6) F…RV AL TNINGSR€TTEN I KARLSTAD DOM Sida 2 5156-12 E BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. FšrvaltningsrŠtten i Karlstad har i dom den 10 juli 2012 i mŒl nr 1356-12 funnit att det avtal som MSB slutit med SOS Alarm, utan fšregŒende an- nonsering i strid mot bestŠmmelserna om direktupphandling i LOU, ska bestŒ pŒ grund av tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse. Med Œberopande av fšrvaltningsrŠttens dom ansšker Konkurrensverket om att fšrvaltningsrŠtten ska besluta att MSB ska betala 1 100 000 kronor i upphandlingsskadeavgift (ca 7,5 procent av det berŠknade kontraktsvŠrdet 14 778 400 kronor). BetrŠffande sanktionsvŠrde och avgiftens storlek anfšr Konkurrensverket bland annat fšljande. Enligt Konkurrensverkets mening bšr upphandlingsskadeavgiftens storlek berŠknas med utgŒngspunkt i det ingŒngna avtalets vŠrde. DŠrefter bšr det pršvas om det fšreligger nŒgra fšrmildrande eller fšrsvŒrande omstŠndig- heter i det enskilda fallet som kan inverka sŠnkande eller hšjande pŒ avgif- ten. Konkurrensverket har i mŒl om upphandlingsskadeavgift pŒ grund av otillŒten direktupphandling ansett att avgiften fšr en sŒdan švertrŠdelse av normalgraden bšr ligga i mitten av den švre delen av tioprocentsskalan, det vill sŠga cirka 7-8 procent av avtalets vŠrde. Att avtalet har fŒtt bestŒ pŒ grund av tvingande hŠnsyn till ett allmŠnin- tresse, kan inte i sig motivera en sŠnkning av upphandlingsskadeavgiften. MSB har redan i ogiltighetsmŒlet fŒtt tillgodorŠkna sig att det fanns tving- ande hŠnsyn. Det kan inte ha varit den svenska lagstiftarens avsikt att upp- handlingsskadeavgiften ska sŠttas ner sŒ snart det i ett mŒl om šverpršv- ning av ett avtals giltighet har faststŠllts att det fšrelegat tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse. En sŒdan ordning skulle dessutom riskera att vara ofšrenlig med rŠttsmedelsdirektivets krav pŒ att de alternativa sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskrŠckande. MSB bestrider bifall till Konkurrensverkets ansškan, i fšrsta hand pŒ den grunden att det fšrligger synnerliga skŠl fšr eftergift av upphandlingsska- deavgiften och i andra hand pŒ grund av att den švertrŠdelse Konkurrens- verket grundar sin ansškan pŒ Šr av ringa karaktŠr. Till stšd for sin talan anfšr MSB bland annat fšljande. €ven om fšrvaltningsrŠtten i obligatoriska mŒl om upphandlingsskadeav- gift inte har att pršva grunden fšr att pŒfšra upphandlingsskadeavgift har F…RV AL TNINGSR€TTEN I KARLSTAD DOM Sida 3 5156-12 E lagstiftaren lŠmnat utrymme fšr domstolen att efterge avgiften eller att inte besluta om nŒgon avgift alls. Enligt det ena undantaget fŒr avgiften efter- ges om det fšreligger synnerliga skŠl. Det har varit lagstiftarens avsikt att innebšrden av begreppet synnerliga skŠl ska definieras nŠrmare i praxis. Som exempel nŠmns fall dŠr det skulle framstŒ som orimligt eller stštande att ta ut avgiften. Detta skulle kunna vara fallet dŒ de skŠl som anfšrs till stšd fšr en direktupphandling inte riktigt anses nŒ upp till kraven fšr att medge undantag frŒn annonseringsplikten men dŒ omstŠndigheterna i šv- rigt leder fram till bedšmningen att švertrŠdelsens sanktionsvŠrde Šr mycket lŒgt (se prop. 2009/10:180 s. 198-199). Det andra undantaget tar sikte pŒ fall dŠr švertrŠdelsen Šr att anse som ringa. Fšr dessa fall fšre- skrivs att nŒgon avgift inte ska beslutas. Grunden fšr pŒfšrande av upphandlingsskadeavgift i fšrevarande fall Šr den lagakraftvunna domen dŠr fšrvaltningsrŠtten har konstaterat att direkt- upphandlingen inte levt upp till kraven fšr undantag pŒ grund av ensamrŠtt enligt 15 kap. 3 € andra stycket och 4 kap. 5 € 2 LOU. I domskŠlen anger fšrvaltningsrŠtten dock fšljande: Vad MSB anfšrt fŒr anses visa att SOS Alarms uppgifter enligt alarmeringsavtalet och samverkansavtalet har ett nŠra sakligt samband, och att det i praktiken knappast varit mšjligt att upphandla tjŠnsterna enligt samverkansavtalet i konkurrens. Som MSB lŠser domen Šr uttalandet att uppfatta som ett konstaterande av ett sakfšrhŒllande som fšrelŒg nŠr avtalet med SOS Alarm ingicks. Det har dŠrmed slagits fast att MSB i praktiken saknat mšjlighet att konkurrensut- sŠtta avtalet och att SOS Alarm dŠrmed ocksŒ har varit den enda tŠnkbara leverantšren av tjŠnsterna i samverkansavtalet. Oaktat fšrvaltningsrŠttens bedšmning i mŒl nr 1356-12 av huruvida det fšrelegat grund fšr direktupphandling enligt 15 kap. 3 € andra stycket och 4 kap. 5 € 2 LOU, eller om det fšrelŒg rŠtt till direktupphandling pŒ annan grund, utgšr konstaterandet att SOS Alarm varit den enda tŠnkbara leve- rantšren en sŒdan omstŠndighet som enligt MSB:s mening bšr fŒ direkt inverkan pŒ fšrvaltningsrŠttens bedšmning i fšrevarande mŒl om huruvida nŒgon avgift šverhuvudtaget ska pŒfšras. Konstaterandet leder samtidigt till slutsatsen att det fŒr anses uteslutet att švertrŠdelsen lett till nŒgon skada pŒ konkurrensen eller fšr nŒgon specifik leverantšr eftersom ingen annan leverantšr hade kunnat komma i frŒga. Enligt MSB skulle det i ett fall som det fšrevarande framstŒ som orimligt att pŒfšra MSB upphand- lingsskadeavgift. Det finns inget preventivt syfte i att ŒlŠgga en upphandlande myndighet att betala en upphandlingsskadeavgift i ett fall dŠr det i en lagakraftvunnen dom har konstaterats att myndigheten i praktiken inte hade kunnat handla pŒ nŒgot annat sŠtt. A v samma skŠl vore det inte proportionerligt att ut- dšma en avgift i ett sŒdant fall och sŠrskilt inte pŒ den nivŒ som Konkur- rensverket har yrkat. Sida 4 F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM 5156-12 E I KARLSTAD Om fšrvaltningsrŠtten skulle anse att det inte fšreligger synnerliga skŠl, menar MSB att švertrŠdelsen, mot bakgrund av det omstŠndigheterna i det tidigare mŒlet, ska betraktas som ringa och att nŒgon avgift dŠrmed inte ska beslutas. Om fšrvaltningsrŠtten skulle finna att grund fšr pŒfšrande av upphandlingsskadeavgift ŠndŒ fšreligger fŒr MSB hŠnvisa till vad MSB har redogjort fšr ovan och i tidigare yttrande som fšrklaring till att det finns sŒdana fšrmildrande omstŠndigheter som medfšr att avgiften ska bestŠmmas till lŠgsta mšjliga belopp. Konkurrensverket vidhŒller sin ansškan och anfšr bland annat fšljande. MSB har i yttrandet fšrt fram att fšrvaltningsrŠtten i den underliggande domen i mŒl nr 1356-12 angett att det i praktiken knappast varit mšjligt att upphandla tjŠnsterna enligt samverkansavtalet i konkurrens. Fšrvaltnings- rŠttens uttalande gjordes i det stycke i domskŠlen som handlade om huru- vida avtalet skulle fŒ bestŒ av tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse. Ut- fallet av en sŒdan pršvning har inget att gšra med tillŒtligheten eller graden av det klandervŠrda i den upphandlande myndighetens agerande. Det som pršvas Šr istŠllet huruvida en ogiltigfšrklaring av avtalet kan fŒ sŒ pass allvarliga konsekvenser fšr mŠnniskors liv och hŠlsa m.m. att avtalet mŒste fŒ bestŒ, trots att det varit frŒga om en švertrŠdelse av LOU. Enligt Konkurrensverkets uppfattning Šr det oklart vad fšrvaltningsrŠtten menade med uttalandet, men det kan konstateras att uttalandet inte gjordes i samband med bedšmningen huruvida MSB fick ingŒ avtalet utan fšregŒ- ende annonsering. Konkurrensverket vidhŒller att det inte Œ ena sidan kunde saknas rŠtt fšr MSB att ingŒ samverkansavtalet med SOS Alarm utan fšregŒende annonsering, samtidigt som SOS Alarm i praktiken varit den enda leverantšr som kan eller fŒr utfšra de aktuella tjŠnsterna. Anting- en har det i den aktuella upphandlingen fšrelegat en rŠtt att ingŒ avtal utan fšregŒende annonsering eller sŒ har det inte fšrelegat en sŒdan rŠtt. FšrvaltningsrŠtten har alltsŒ i fšrevarande mŒl att utgŒ ifrŒn att MSB:s av- tal med SOS Alarm utgšr en otillŒten direktupphandling, en omstŠndighet som i detta fall fšrutsŠtter att en konkurrensutsŠttning genom annonserat upphandlingsfšrfarande enligt LOU varit bŒde praktiskt och rŠttsligt mšj- ligt att genomfšra. I fšrevarande mŒl finns inte utrymme att utgŒ ifrŒn an- nat Šn just detta, vare sig vid pršvningen av om fšrutsŠttningarna enligt 17 kap. 1 € 2 LOU Šr uppfyllda eller vid bedšmningen av den konstaterade švertrŠdelsens sanktionsvŠrde. Konkurrensverket anser att den konstate- rade švertrŠdelsens sanktionsvŠrde motsvarar en upphandlingsskadeavgift om 1,1 miljoner kronor. Det Šr dŠrfšr enligt Konkurrensverkets mening uteslutet att sanktionsvŠrdet skulle kunna bedšmas vara sŒ pass lŒgt att det Šr frŒga om ett ringa fall. Konkurrensverket anser att MSB, om man inte delade fšrvaltningsrŠttens bedšmning i frŒgan huruvida avtalet med SOS Alarm fick ingŒs utan fšre- gŒende annonsering, borde ha šverklagat domen till kammarrŠtten. F…RV AL TNINGSR€TTEN I KARLSTAD DOMSK€L DOM Sida 5 5156-12 E Enligt 17 kap. 1 € 2 LOU fŒr en allmŠn fšrvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala en sŠrskild avgift (upphandlingsskade- avgift) om allmŠn fšrvaltningsdomstol i ett avgšrande som har vunnit laga kraft faststŠllt att ett avtal fŒr bestŒ av tvingande hŠnsyn till ett allmŠnin- tresse enligt 16 kap. 14 €. Av 17 kap. 4 € LOU framgŒr att upphandlingsskadeavgiften ska uppgŒ till lŠgst 10 000 kronor och hšgst 10 000 000 kronor. Avgiften fŒr inte šver- stiga tio procent av kontraktsvŠrdet. BerŠkningen av kontraktsvŠrdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 € eller 15 kap. 3 a € LOU. Vid faststŠllande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska enligt 17 kap. 5 € LOU sŠrskild hŠnsyn tas till hur allvarlig švertrŠdelsen Šr. I ringa fall ska nŒgon avgift inte beslutas. A vgiften fŒr efterges om det finns synner- liga skŠl. FšrvaltningsrŠttens bedšmning Det Šr ostridigt att det i och fšr sig fšreligger grund fšr fšrvaltningsrŠtten att med stšd av 17 kap. 1 € 2 LOU besluta om aktuell upphandlingsskade- avgift. DŠremot anser MSB att det firms synnerliga skŠl fšr eftergift alter- nativt att det Šr frŒga om ett ringa fall och att nŒgon avgift dŠrfšr inte ska beslutas. BetrŠffande frŒgan om ringa fall framgŒr av fšrarbetena till be- stŠmmelserna om upphandlingsskadeavgift att utgŒngspunkten Šr att be- stŠmmelsen bšr komma till anvŠndning endast i sŠllsynta fall och det erin- ras i detta sammanhang Šven om att det i de direktivstyrda fallen fšljer att det ska finnas en alternativ sanktion till ogiltighet i dessa fall, varfšr ut- rymmet att anse en švertrŠdelse som ringa och underlŒta att pŒfšra en av- gift Šr ytterst begrŠnsat (prop. 2009/10:180 s. 198). Mot bakgrund hŠrav Sida 6 F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM 5156-12 E I KARLSTAD finner fšrvaltningsrŠtten, Šven med beaktande av vad MSB anfšrt, att det inte Šr frŒga om ett sŒdant ringa fall att avgift inte bšr tas ut eller att det framkommit synnerliga skŠl att efterge avgiften. Vad gŠller frŒgan om sanktionsvŠrde och avgiftens storlek har KammarrŠt- terna i Stockholm och Gšteborg i domar den 11 april 2013 (mŒl nr 5426- 12) respektive den 28 juni 2013 (mŒl nr 8363-8367-12) godtagit Konkur- rensverkets berŠkningsmodell och fšrvaltningsrŠtten finner dŠrmed inte skŠl att ifrŒgasŠtta modellen som sŒdan. FrŒgan Šr enligt fšrvaltningsrŠt- tens mening endast om alarmeringsavtalet sŒsom MSB anfšr och fšrvalt- ningsrŠtten i mŒl nr 1356-12 antytt, innebŠr att MSB i praktiken saknat mšjlighet att upphandla samverkansavtalet i konkurrens. FšrvaltningsrŠt- ten anser sig emellertid inte i detta mŒl ha anledning att pŒ nytt bedšma sŒdana omstŠndigheter i en lagakraftvunnen dom och instŠmmer Šven i Konkurrensverkets uppfattning att MSB, om man ansett detta varit fallet, skulle ha šverklagat domen till kammarrŠtten. Mot denna bakgrund och dŒ det inte heller i švrigt har framkommit skŠl att besluta om upphandlings- skadeavgiften till annat belopp Šn Konkurrensverket yrkat, ska verkets ansškan, pŒ de skŠl verket anfšrt, bifallas i enlighet med dess ansškan. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B). Anders …sterlin