FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2019-06-07 Mål nr 544-19 Sida 1 (10) Bruynzeel Storage Systems AB, 556207-1729 Ombud: Peter Larsson MOTPARTER 1. Eskilstuna kommun, 212000-0357 2. EUN Storage AB, 559072-2640 SAKEN Avd Meddelad i Linköping KONKURRENSVERKET SÖKANDE 201S ""-' Kinr C 7 åldhll Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND OCH YRKANDEN Eskilstuna kommun (kommunen) genomför upphandlingen "Inredning av föremålsarkiv" (dnr ÅB 18.133). Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt LOU med tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet utifrån bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Genom tilldelningsbeslut den 10 januari 2019 antogs Eun Storage AB (Eun) som le­ verantör i upphandlingen. Bruynzeel Storage Systems AB (Bruynzeel) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta om rättelse på så sätt att ny anbudsutvärdering företas varvid anbudet från Eun inte beaktas. Dnr r· r- -• Dok.Id 373767 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Kommunen bestrider bifall till ansökan. Eun anser att ansökan ska avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 2 VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖR Bruynzeel . Av punkten 2.1.3 i upphandlingsdokumentet framgår att minsta antalet pall­ platser ska vara 1 100. Vidare har förvaring av minst 60 cyklar och minst 30 lampor i pallställ efterfrågats. Enligt punkten 2.1.7 i upphandlingsdokumen­ tet ska denna förvaring vara utöver de 1 100 pallplatserna som kravställts i punkten 2.1.3. Av Euns lösningsförslag framgår att endast 1 059 pallplatser offereras när sektionerna avsedda för cyklar och lampor borträknas. Euns anbud uppfyller följaktligen inte kravet på minst 1 100 pallplatser och borde därmed rätteligen ha förkastats. Med hänsyn till kommunens antagande gällande Euns lösningsförslag har en illustration gjorts. Av illustrationen framgår att endast 20 cyklar inryms i Euns lösningsförslag, vilket är en avsevärd avvikelse mot kravet om minst 60 cyklar. Det kan förvisso vitsordas att det totala antalet pallplatser enligt Euns lösningsförslag är 1 122 och att 9 pallplatser rimligtvis tas i anspråk till förvaring av lampor. Härvid ska emellertid noteras att Bruynzeels lös­ ningsförslag gällande cykelförvaringen innebär att totalt 36 pallplatser tas i anspråk för 64 cyklar, vilket visar orimligheten i kommunens antaganden om Euns lösningsförslag. Det anförda ger således vid handen att totalt 1 077 pallplatser (1 122-36-9) är den mängd som rimligen krävs för att uppfylla ställda krav på förvaring. Euns anbud ska således förkastas då det obligato­ riska kravet på 1 100 pallplatser inte är uppfyllt. Av Euns beskrivning av tjänsten framgår att det i lösningen ryms 1 l 08 pall­ platser. Kommunen bortser emellertid från antalet pallplatser som Eun angi­ vit, vilket står i strid mot likabehandlingsprincipen. Det är inte möjligt att frångå det antal pallplatser som utlovats i anbudet. Den omständigheten att kommunen anger att Euns angivande av antal pallplatser är en felskrivning 544-19 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 544-19 I LINKÖPING innebär att Eun ges en fördel. Såvitt kommit fram har kommunen inte kon­ trollerat med Eun och då måste rimligen vad som anges i anbudet gälla. I annat fall saknas skäl för att över huvud taget lämna anbudsdokumentation, vilket särskilt kravställts i punkt 2.1.1 i upphandlingsdokumentet. Det är orimligt och oförenligt med likabehandlingsprincipen att kommunen sköns­ mässigt tolkar lösningen på ett annat sätt än det som angivits. Därutöver ska framhållas att Euns beskrivning av tjänsten innebär att endast 14 pallplatser till förvaring av minst 60 cyklar och minst 30 lampor tas i an­ språk, vilket under inga omständigheter är möjligt med beaktande av vad som åberopats i målet. En upphandlande myndighet kan inte förlita sig på ett jakande svar på frågan om ett obligatoriskt krav uppfyller när det utöver en sådan bekräftelse bifogas underlag till anbudet. Vid aktuella förhållanden måste kommunen kontrollera underlaget, särskilt när det kommit fram upp­ gifter som antyder att vinnande leverantör inte uppfyller samtliga obligato­ riska krav och inte kommer kunna leverera enligt sitt åtagande. Kommunen har inte uppfyllt sin skyldighet att kontrollera om ställda krav är uppfyllda Ufr t.ex. Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 2947-17, kammarrätten i Göteborgs dom mål nr 4904-09 respektive mål nr 6690-6691-11). Den illustration som Eun numera har lämnat avseende tilltänkt cykelförva­ ring är inte genomförbar då den inte är baserad på korrekta förutsättningar. Cyklarna är inte ritade i korrekt skala och förutsättningarna enligt upphand­ lingsdokumentet är att det ska vara vuxencyklar. En vuxencykel är cirka 850 mm hög och cirka 1000 mm vid styret, givetvis med avvikelser. Efterfrågat gaveldjup på pallstället är 1 100 mm. Cyklarnas styre skulle således nästan tangera gavelns framsida och hjulens nedsida gavelns baksida. I Euns lös­ ning har avsevärt lägre cyklar inritats varvid en rad hängande cyklar skulle kunna medges i mitten, vilket inte är möjligt med rätt förutsättningar. Bruynzeel har gjort en egen motsvarande illustration med den lösning som Eun presenterar. Av illustration framgår att 48 cyklar kan hängas in med Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 544-19 Euns lösning om den optimeras maximalt, vilket ger en funktion med dålig individuell åtkomst. Vidare kan konstateras att de pallarna som placeras di­ rekt ovanför cyklarna endast medger en höjd på det som förvaras om cirka 550 mm under aktuella förutsättningar. Samma räknestycke för lampor ger 200 mm fritt för föremålsförvaring. I upphandlingsdokumentet anges att det är maskiner, möbler och större föremål som ska förvaras. Det är därmed att fa av de av de beskrivna föremålen ryms inom höjden 550 mm alternativt 200 mm, varför Euns föreslagna lösning inte fungerar i denna del. Dessa 21 pallplatserna kan inte räknas in i summeringen. Kommunen I punkten 2.1.3 i upphandlingsdokumentet anges krav på pallställ. Sektion­ erna ska i huvudsak vara K3-sektioner, men vid nödutgångar, pelare och av­ slut kan avsnitt anpassas med K2-sektioner för att maximera nyttan av ytan. K3 innebär att det är tre stycken pallar i bredd och tre nivåer i höjd medan K2 innebär att det är två stycken pallar i bredd och tre nivåer i höjd. På pallställ ska föremål som exempelvis maskiner, möbler och större före­ mål förvaras. Av punkten 2.1.3 i upphandlingsdokumentet framgår att kra­ vet avseende antal pallplatser är 1 100 stycken. Av punkten 2.1.7 i upphand­ lingsdokumentet framgår krav på övrig förvaring så som stora maskiner, golvur, cyklar och taklampor. Kraven på förvaring av cyklar och lampor är att offererad lösning ska rymma minst 60 cyklar och minst 30 lampor. I upp­ handlingsdokumentet föreslås att cyklar och lampor förvaras i pallställ. Om anbudsgivaren väljer att offerera förvaring för cyklar och lampor i pallställ ska ytterligare pallställ utöver de 1 100 som kravställts i punkten 2.1.3 offer­ eras. Eun har totalt offererat 1 122 pallplatser, vilket framgår av den ritning som bifogats anbudet. Av ritningen framgår också att Eun offererat sju stycken I LINKÖPING Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 544-19 K3-sektioner för cyklar och lampor, övrig förvaring. Det innebär dock inte att Eun avsett att samtliga pallplatser som ingår i de markerade K3-sektion­ ema ska användas för övrig förvaring. Ett rimligt antagande har gjorts att Eun offererat 21 pallplatser, vilket motsvarar den nedersta nivån på de sju K3-sektionerna för övrig förvaring. Detta innebär att det till förvaring enligt punkten 2.1.3 i upphandlingsdokumentet finns 1 101 pallplatser. Det är inte rimligt att det skulle krävas 63 pallplatser för den övriga förvaringen i form av cyklar och lampor. Eun har därmed uppfyllt kravet på 1 100 pallplatser och även kraven för övrig förvaring. Av upphandlingsdokumentet :framgår vilket behov av förvaring som kom­ munen har. Det har varit upp till respektive anbudsgivare att offerera en funktionell förvaring som uppfyller behoven och kraven som definierats i kravspecifikationen. Det var inte ett krav att anbudsgivaren ska redovisa hur förvaringen ser ut. Eun har intygat att samtliga krav uppfylls och bedöm­ ningen är att Eun uppfyller ställda krav. Det har inte heller kommit fram an­ ledning att ifrågasätta rimligheten i anbudet. Då upphandlingen är en funkt­ ionsupphandling förväntas att offererad lösning är genomförbar. Eun uppfyller kravet på 1 100 pallplatser och i de fall mått och mängd på förvaring inte ställts i upphandlingsdokumentet har det varit upp till anbuds­ givarna att offerera en lösning som rymmer efterfrågat behov. Detta kom­ mer också säkerställas i samband med leveransgodkännande enligt kontrak­ tet. Om det saknas förvaring för något föremål som kravställts innebär detta att hela leveransen kommer att underkännas och anbudsgivaren kan inte fak­ turera kommunen U:fr punkten 4.3.3 i upphandlingsdokumentet). Då anbuds­ givaren accepterat avtalsvillkoren är anbudsgivaren införstådd med att om ställda krav inte uppfylls vid leveranskontrollen erhåller leverantören ingen ersättning. Detta har även bidragit till att det inte funnits anledning att ifrå­ gasätta hur förvaringen kommer att se ut. Bruynzeel har inte visat att Eun I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 6 inte uppfyller kraven utan det är enbart antaganden som gjorts. Uppfatt­ ningen är att 1 108 pallplatser är en felskrivning och att det istället är 1 101 pallplatser som offererats. Detta stämmer även överens med antaganden och beräkningar som kommunen gjort. Eun Inledningsvis bör framhållas att det inte krävs 63 stycken pallplatser för att uppfylla kravet om minst 60 cyklar och minst 30 lampor. I den offererade lösningen har sammanlagt sju stycken K3-sektioner reserverats för cyklar och lampor, det vill säga 21 stycken pallplatser i markplan. Bedömningen som gjorts är att cyklar och lampor ryms på 14 pallplatser och att det ovan ryms två plan med pallplatser för pallar i olika storlekar. Den offererade lös­ ningen har baserats på att cyklar och lampor hängs växelvis både i höjd och djupled. Eun är medveten om att det är fråga om en museisamling som ska hanteras varsamt. Det är dock inte fråga om föremål som plockas ut särskilt ofta. Sammantaget är antalet pallplatser, exklusive cyklar, lampor m.m., 1 100. Det återstår därmed 22 pallplatsers som kan användas till förvaring av cyklar och lampor m.m. I detta sammanhang kan även påpekas att hur dessa 22 pallplatser fördelas med olika föremål kan dessutom faktiskt styras av kommunen. Bruynzeel har gjort egna antaganden och beräkningar avse­ ende Euns offererade lösning som är felaktiga. Euns anbud uppfyller samt­ liga ställda krav i upphandlingsdokumentet och det saknas därmed skäl att förkasta det. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Rättslig reglering Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. 544-19 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 544-19 I LINKÖPING Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU). Förvaltningsrättens bedömning I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (jfr RÅ 2009 ref. 69). Vidare gäller att det är den som ansökt om överprövning som har att visa att upphand­ lingen skett i strid mot LOU och att denne har lidit eller kan komma att lida skada på grund härav. Bruynzeel har gjort gällande att kommunen rätteligen borde ha förkastat Euns anbud med anledning av att det inte uppfyller kravet avseende minst 1 100 pallplatser. Enligt Bruynzeel har kommunen dessutom brutit mot lika­ behandlingsprincipen genom inte fästa hänseende vid att Eun offererat 1 108 pallplatser i sin beskrivning av tjänsten. Därutöver har Bruynzeel gjort gäl­ lande att den av Eun föreslagna lösningen för förvaring av cyklar och lam­ por inte är genomförbar. Kommunen har invänt att Euns anbud uppfyller kravet på 1 100 pallplatser. Enligt kommunen har 21 pallplatser offererats till övrig förvaring såsom cyklar och lampor m.m. och det har inte kommit fram skäl att ifrågasätta att Euns anbud uppfyller samtliga ställda krav. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 8 Eun har å sin sida framfört att sammanlagt har 1 122 pallplatser offererats. Den föreslagna lösningen innebär att det de facto finns 22 platser till övrig förvaring såsom cyklar och lampor. Enligt Euns beräkningar inryms dessu­ tom minst 60 cyklar och minst 30 lampor på 14 pallplatser. Förvaltningsrätten konstaterar att föremålet för aktuell upphandling är en helhetslösning för inredning av föremålsarkiv till kommunens nya lokaler vid Svista (se bl.a. punkten 1.1.4 i upphandlingsdokumentet). Under punk­ terna 2.1.1-2.1.9 i upphandlingsdokumentet anges kraven beträffande efter­ frågad förvaring. Av punkten 2.1.3, Pallställ, i upphandlingsdokumentet framgår bl.a. att på pallställ ska föremål som exempelvis maskiner, möbler och större föremål förvaras. Vidare anges i nämnda punkt att behovet är 1 100 pallplatser. Av punkten 2.1.7, Övrigförvaring, framgår bl.a. att i övrig förvaring ska ex­ empelvis stora maskiner, golvur, cyklar, taklampor och annat förvaras samt att denna förvaring inte ingår i ovan beskrivna pallförvaring. Lampor re­ spektive cyklar placerasförslagsvis hängande i pallställage. Vidare anges i nämnda punkt att behovet av förvaring är minst 60 cyklar (vuxna) och minst 30 hängande lampor (större/medelstora). Innebörden av ovan angivna krav avseende pallplatser är enligt förvaltnings­ rätten att för det fall anbudsgivarens lösningsförslag innefattar förvaring av cyklar och lampor i pallställ ska pallplatser utöver de 1 100 som anges i punkten 2.1.3 i upphandlingsdokumentet offereras. Inget annat har kommit fram i målet än att Eun har bekräftat att samtliga krav under punkterna 2.1.1-2.1.7 i upphandlingsdokumentet är uppfyllda. Därutöver har Eun till sitt anbud lämnat ritning och beskrivning över tjäns- 544-19 Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 544-19 ten ifråga i enlighet med punkten 2.2 i upphandlingsdokumentet. Ur den ak­ tuella ritningen kan utläsas att den av Eun föreslagna lösningen innefattar sammanlagt 1 122 pallplatser, vilket också är ostridigt i målet. Att Eun i rit­ ningen har markerat sju så kallade K3-sektioner med cyklar, lampor m.m., ger dock enligt förvaltningsrättens mening inte tillräckligt stöd för slutsatsen att samtliga pallplatser inom dessa sektioner avsetts för så kallad övrig för­ varing. Eun har sedermera förklarat att den föreslagna lösningen innebär att det finns 1 100 pallplatser till sådan förvaring som anges i punkten 2.1.3 i upphandlingsdokumentet och 22 pallplatser till övrig förvaring som anges i punkten 2.1.9 i upphandlingsdokumentet. Med beaktande av vad Bruynzeel har anfört i målet anser förvaltningsrätten att det i Eun anbudshandlingar inte finns uppgifter som står i strid mot bekräftelsen av att det aktuella kra­ vet om 1 100 pallplatser är uppfyllt. Det har således inte kommit fram såd­ ana omständigheter som visar att Euns anbud brustit i kravuppfyllelse i detta hänseende. Eun har förvisso i sin beskrivning över tjänsten angett att det totalt inryms 1 108 pallplatser för sådan förvaring som anges i punkten 2.1.3 i upphand­ lingsdokumentet. Oavsett detta kan konstateras att kommunen i nämnda punkt har fastställt förvaringsbehovet till 1 100 pallplatser, vilket rimligtvis borde innebära att några pallplatser utöver detta inte behöver offereras och tas i anspråk för sådan övrig förvaring som avses i punkten 2.1.3. Den av Eun föreslagna lösningen innebär att det finns 1 100 pallplatser till förvaring enligt punkten 2.1.3 och 22 pallplatser till övrig förvaring enligt punkten 2.1.9. Med hänsyn till vad Bruynzeel har anfört i målet anser förvaltnings­ rätten att den omständigheten att Eun i sitt anbud angett 1 108 pallplatser inte medför att Eun brustit i förhållande till något obligatoriskt krav eller re­ serverat sig mot något villkor. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att kommunen inte förfarit i strid mot likabehandlingsprincipen eller någon annan av de grundläggande principerna genom att anta anbudet från Eun. I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 10 Ur upphandlingsdokumentet kan utläsas att kommunen inte ställt krav avse­ ende hur efterfrågad förvaring närmare ska se ut. Vad Bruynzeel har åbero­ pat i målet ger enligt förvaltningsrätten inte tillräckligt stöd för att minst 60 cyklar, minst 30 lampor m.m. inte skulle inrymmas inom de av Eun angivna antalet pallplatser för övrig förvaring. Skäl för ingripande mot upphand­ lingen utifrån vad Bruynzeel har åberopat i denna del finns därmed inte. Sammantaget saknas det skäl för ingripande mot upphandlingen enligt 20 kap. 6 § LOU utifrån vad Bruynzeel har åberopat. Ansökan om överpröv­ ning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Tomas Kjellgren Rådman Föredragande har varit Robert Larsson. 544-19 I.�. i!!� Bilaga 1 SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande �äs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. t Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se if \ � _, ___ .. · - . _..., ._. . . "t' �� '-1\-:' Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivnin �an även kammarrätten skicka brev Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. � 1 deti:i'§åt( 'pa. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. · · Prövnings_tiHstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ . rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarritten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Sida 2 av 2 www.domstol.se