·\ FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen - Enhet 15 SÖKANDE DOM 2013-11-26 Meddelad i Stockholm Mål nr 25654-13 Sida 1 (8) Dok.Id 424983 Postadress 115 76 Stockhohn Besök.sadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax Expeditionstid m.ågd11g = fredqg 09:00-15:00 Björnentreprenad AB, 556379-072� Ombud: Advokat Johan Engborg Advokatfirman NOVA AB Box55996 ·. 16216-Stockholm MOTPART Stockholms stad, utbildningsförvaltningen Box22049 104 22 Stockholm KONKURRENSVERKET 2013-11- 2 8 :di� Avd Dnr KSnr SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Aktbil 08-56� §80 01 forvaltningsrattenistockhohn@dom.se 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2s6s4-n I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Stockholms stad genomför en upphandling av hantverkstjänster inom bl.a. områdena byggarbeten, elarbeten samt mark- och trädgårdsarbeten. Upphandlingengenomförs_ somettöppetförfarandeenligt4kap.lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Av tilldelningsbeslut den · 17 oktober 2013 framgår att avtal kommer att tecknas med andra anbudsgivare än Björnentreprenad AB (härefter Björnentreprenad). Av upphandlingsrapport framgår att Björnentreprenad inte har ansetts kvalificerade för att gå vidare till utvärdering på grund av att kopia på bevis för behörighet att utföra heta arbeten saknas i anbudet. Björnentreprenad yrkar att förvaltnings:tätten i första hand rättar tilldelningsbeslutet på så sätt att Bjornentreprenads anbud förklaras vara kvalificerat samt att utvärderingen görs om med inkluderande av deras Stockho_lms stad bestrider bifall till Björnentreprenads ansökan. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. '' ,I anbud avseende Elarbeten samt Mark- och trädgårdsarbeten. I andra hand yrkar Björnentreprenad att upphandlingen ska göras om helt eller i varje fall för de ramavtalsområden som inte innehåller "heta arbeten". Sida2 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 25654-13 ISTOCKHOLM Allmänna avdelningen Av transparens- och likabehandlingsprincipen följer att den upphandlande . enhetens krav ska ha angivits på ett sätt som är tillräckligt för att en leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Höga. krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av förfrågningsunderlaget. De rättsprinciper som anges i·1 kap. 9 § LOU omfattar således ett krav på förutsebarhet. Proportionalitetsprincipen innebär att alla åtgärder som vidtas måste vara rimligen ägnade att åstadkomma det eftersträvade målet samtidigt som det men som drabbar den som påverkas av åtgärderna inte får vara ..,,· oproportionerligt i förhållande till nyttan för det allmänna. En proportionalitetsbedömning kan och bör genomföras i form av en strukturerad avvägning mellan motstående·intressen. Bedömningen består av tre steg. För det första ska en bedömning göras av om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. För det andra ska en bedömning göras av om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mindre ingripande. alternativ. För det tredje ska bedömas om den negativa effekten som åtgärden får, på det intresse eller den rättighet som åtgärden inskränker, är oproportionerlig eller överdriven i förhållande till det eftersträvade syftet. Om den upphandlande·myndigheten har brutit mot de �dläggande . principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har ni�dfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göms om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). (. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25654-13 Allmänna avdelningen Tydlighet avseende handling som ska bifogas anbudet I förfrågningsunderlaget anges att till anbudet ska-bifogas "intyg om behörighet för h�ta arbeten för�en arbetsledare eller likvärdig befattning om anbudet gäller ramavtalsområde inom vilket heta arbeten utförs.'' Björnentreprenad anför i huvudsak följande. Svenska Brandskydds­ föreningen, som är den organisation som ansvarar för certifieringen av heta arbeten, anger att de inte utfärdar intyg om behörighet för heta arbeten. Det som finns är de plastbrickor som de personer som har genomgått kursen avseende heta arbete1,1 ei:l?Jtll_er, Detta är inte något in"o/$ i ordets rätta bemärkelse. Med detta som bakgrund utgickBjörnentreprenad från att deras intygande i ev för deras arbetschef uppfyllde anbudskravet. Där intygas att arbetschefen har behörighet för heta arbeten. I upphandlings­ rapporten anger Stockholms stad att "kopia på bevis för behörighet" saknas i Björnentreprenads anbud: Hade myndigheten i sitt anbudsunderlag angett att man krävde "kopia på bevis" så hade det varit naturligt för Björnentreprenad att förstå att de skulle ta en kopia på plastbrickan. Sammanlagt har fem anbudsgivare fallifbort på grund av att de inte lämnat in "kopia på bevis" trots att myndigheten har efterfrågat ett intyg. Stockholms stad anför i huvudsak följande. Kravet på ett intyg om behörighet kan inte tolkas på annat _sätt än att anbudet, förutom ev, ska innehålla bevis för att behörighet att utföra heta arbeten finns. Det plastkort som Björnentreprenad syftar på är det certifikat som brandskydds­ föreningen utfärdar efter godkänd utbildning. Det faktum att staden använt .. sig av begreppet intyg i stället för ·bevis eller certifikat kan inte ha medfört att kravet kunnat missförstås så att det skulle ha varit tillräckligt att i ev intygå behörigheten. Begreppen är i detta sammanhang synonym� och kan inte missförstås av branschen. ISTOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25654-13 I förfrågningsunderlagets punkt 1.3.2.8 anges att leverantören ska tillhandahålla arbetsledare som bl.a. har behörighet för heta arbeten enligt Svenska Brandförsvarsföreningens krav. I punkten anges vidare: "TiU anbudet ska bifogas: - ev/meritförteckning för en arbetsledare eller likvärdig befattning där det framgår att ovanstående krav uppfylls - Intyg om behörighet för heta_arbeten för en arbetsledare eller likvärdig befattning om anbudet gäller ramavtalsområde inom vilket heta arbeten utförs." I förfrågningsunderlagets punkt 1.3.1.1 anges bl.a. följande: "Ofullständiga anbud och/eller anbud som inte följer förfrågningsunderlagets anvisningar kan komma att förkastas. (. . . ) Observera! De dokument som leverantören ska bifoga anbudet ska döpas/namnges så att det framgår vad de avser. Till exempel 'Fullmakt för undertecknare av an?udet', 'Referenser', •ev/meritförteckning', 'Intyg om behörighet för heta arbeten för arbetsledare', etc." Förvaltningsrätten finner att det av förfrågningsunderlaget får anses tillräckligt tydligt framgå att anbudsgivare ska bifoga en särskild handling som styrker behörigheten för heta arbeten och att det inte är tillräckligt att .....-. . enbart ange i ev eller meritförteckning att sådan beh6righet finns. Förvaltningsrätten anser vidare att den omständigheten att man i förfrågningsunderlaget använt termen "intyg om behörighet" i stället för den mer exakta "kopi� av certifikat" inte innebär att förfrågningsunderlaget är otydligt på ett sä� som strider mot LOU eller gemenskapsrätten. ·Förfrågningsunderlaget får således i detta avseende anses vara så klart och tydligt utformat som de grundläggande principerna för offentlig upphandling förutsätter. Eftersom Björnentreprenad inte har.lämnat in kopia av certifikatet har bolaget inte uppfyllt detta ska-krav. ISTOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25654-13 Allmänna avdelningen Proportionalitet avseende krav på certifiering för heta arbeten för I STOCKHOLM .. . områdena_ elarbeten respektive mark- och trädgårdsarbeten Bj ömentreprenad anför bLa. följande. Inom just området mark och trädgård är det väldigt ovanligt att heta arbeten förekommer och ovanligt att det ställs som krav av upphandlande enheter. Av denna anledning är det oproportionerligt att ställa krav på behörighet för heta arbeten inom området mark och trädgård. Med den prisbild som Björnentreprenad har lämnat i sitt anbud, hade de vid en korrekt utvärdering blivit antagna som leverantörer inom området IIµj.rk och trädgård samt även inom området el om det inom det området anses oproportionerligt att ställa krav på behörighet för heta arbeten. Stockholms stad anförbl.a. följande. Det är inte oproportionerligt att kräva behörighet för heta arbeten för områdena mark och trädgård respektive el. I ramavtalsområdet mark och trädgård ingår bl.a. staket- och·stängselarbete n där moment k an ingå för vilka behörighet att utföra heta arbeten krävs, såsom exempelvis svetsning. Även i asfalteringsarbeten ingår moment för vilka behörighet att utföra heta arbeten krävs. I ramavtalsområdet elarbeten kan ingå moment för vilka behörighet att utföra hefa arbeten krävs, särskilt soin entreprenören ska kunna utföra alla inom branschen förekommande elinstallationer. Av det av Stockholms stad ingivna materialet från Brandskydds­ föreningens hemsida framgår bl.a. följande. Heta arbeten är arbeten som utförs med metoder som kan orsaka brand. Med metoder menas någon form av verktyg som alstrar värme eller gnistor. Försäkringsbolagens sälc�rhetsföreskrifter kräver att brandskyddsansvariga och brandvakter samt personer som utför brandfarliga heta arbeten är utbildade och har ett certifikat. Certifikatet måste fömyas 1var femte år och Brandskydds­ föreningen håller register över certifierade personer. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25654-13 Alhnännaavdelningen Förvaltningsrätten bedömer att såväl ramavtalsområdet elarbeten som ramavtalsområdet mark- och trädgårdsarbeten, som omfattar bl.a. svetsning och asfaltering, får anses vara områden där moment kan ingå för vilka behörighet att utföra heta arbeten krävs enligt bl.a. försäkringsbolagens säkerhetsföreskri:fter. Kravet på behörighet att utföra heta arbeten är därmed att anse som såväl lämpligt som nödvändigt. Den negativa effekt · som kravet kan få för presumtiva anbudsgivare kan inte anses oproportionerlig i förhållande till det eftersträvade syftet. Tydlighet avseende vilka ramavtalsområden som omfattar heta arbeten Björnentreprenad anför bl.a. följande. De har blivit uteslutna från ramavtalsområden som inte innehåller uttryckliga krav avseende behörighet att utföra heta arbeten. Förfrågningsunderlagets formulering att anbudsgivare ska bifoga "intyg om' behörighet för heta arbe{en (. . .) om anbudet gäller ramavtalsområde inom vilket heta arbeten utförs" innebär att det har varit upp till anbudslämnama att själva tolka in den eventuella förekomsten av detta krav. Stockholms stad anför bl.a._följande. Det framgår tydligt �v förfrågnings­ underlaget vilka slags arbeten som ingår inom respektive ramavtalsområde. En kunnig leverantör kan förväntas veta vad som avses med heta arbeten och att sådana arbeten kan förekomma i de arbeten som ingår i avtalsområdena utan att själva begreppet heta arbeten uttryckligen anges. I förfrågningsunderlagets punkt3.5:1 anges bl.a. följande. "Byggarbeten avses omfatta i huvudsak snickeri och träarbete, betongarbete, murning, plattsättning, golvarbeten och smidesarbeten." ISTOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25654-13 I förfrågningsunderlagets punkt 4.5.1 anges bl.a. följande. "Elarbeten omfattar alla inom branschen förekommande elinstallationer. Exempel på tfänst som kan avropas är felavhjälpande underhåll, nyinstallation �v el­ uttag, :riy belysning." I förfrågningsunderlagets punkt 7.5.1 anges bl.a. följande: "Mark- och trädgårdsarbeten omfattar till exempel ombyggnation av lekplatser och parker, renovering av trappor, staket- och stängselarbeten, asfalteringsarbeten och plattläggning, dräneringsarbeten, snöröjning." Förvaltningsrätten bedömer i likhet med Stockhohns stad att en leverantör med den kompetensnivå som det upphandlade arbetet kräver kan förväntas veta att heta arbeten kan förekomma i sådana arbeten som enligt förfrågningsunderlaget ingår i de tre aktuella ramavtalsområdena elarbeten, byggarbeten samt mark- och trädgårdsarbeten. Förfrågningsunderlaget får således i detta avseende anses tillräckligt klart och tydligt. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att vad Björnentreprenad har anfört inte visar att upphandlingen har genomförts i strid med LOU eller gemenskapsrätten. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt LOU. Björnentreprenads ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLACAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV3109/lA LOU). ISTOC:KHOLM Alhnänna avdelningen �\ Karl Lundberg Rådman Elisabeth Kornfeldt har föredragit målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig . förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att med&;las, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillståndom . 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför-man anser ått prövningstillstånd bör medde_ la_s. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. . 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få 1?11 stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. . Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen.(2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal sluta� innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig. infonnation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se