FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr IMALMÖ 2 1 8816-14 Sida 1 (5) Avdelning 1 0Jfredj�iad1i Malmö Dok.Id 226660 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenima\mo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 SÖKANDE KONKURRENSVERKET 201/i -10- 2 0 - Avd Dnr Aktbil Biomet Orthopaedics AB, 556312-5342 Box 306 201 23 Malmö KSnr Ombud: Advokat Jimmy Carnelind och Jur.kand. Christian Martinsson MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART 1. Region Skåne 291 89 Kristianstad 2. Heraeus Medical AB, 556550-5889 Box 437 191 24 Sollentuna Ombud: Advokat Martin Levinsohn och advokat Magnus Myrbäck Setterwalls Advokatbyrå i Malmö AB Box 4501 203 20 Malmö FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förklarar samtliga avtal avseende bencement som in­ gåtts mellan Region Skåne och Heraeus Medical AB under perioden den 12 juni - den 19 september 2014 ogiltiga. SAKEN Ansökan om överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Biomet Orthopaedics AB, nedan Biomet, har ansökt om överprövning och därvid yrkat att samtliga avtal som ingåtts under perioden den 11 juni - 5 augusti 2014 ska ogiltigförklaras. Som grund för sin talan har Biomet anfört följande. Förvaltningsrätten har i dom den 9 juli 2014 i mål 3395-14 förklarat att samtliga avtal avseende bencement som ingåtts under tiden den 28 februari-den 11 juni 2014 mellan Region Skåne och Heraeus Me­ dical AB (Heraeus) är ogiltiga. Förvaltningsrätten fann att varje av Biomet ingiven faktura utställd under den angivna tidsperioden visade på före­ komst av enskilda avtal som ingåtts mellan Region Skåne och Heraeus. Dessa enskilda avtal utgjorde enligt förvaltningsrätten otillåtna direktupp­ handlingar. Förvaltningsrätten konstaterade vidare att de aktuella faktu­ rorna visade att Regionens inköp överstiger gränsen för direktupphandling i LOU. Biomet har därefter tagit del av nya fakturor avseende bencement från Heraeus till Region Skåne. Under perioden den 11 juni - den 5 augusti 2014 har Heraeus utställt 20 nya fakturor. Det noteras att nio av dessa fak­ turor har ställts ut efter den tidpunkt då förvaltningsrätten meddelade dom i mål 3395-14. Det står således klart att Region Skåne fullkomligt nonchale­ rar förvaltningsrättens dom i nyssnämnt mål. Samtliga nya fakturor adderar de inköp som redan konstaterats överstiga gränsen för direktupphandling. Regionen har under tiden från förvaltningsrättens dom inte genomfört nå­ gon ny upphandling i enlighet med LOU. Vidare har Biomet tagit del av nya fakturor som Heraeus ställt ut till Region Skåne under perioden den 5 augusti - den 19 september 2014 och som representerar tillkommande sk. ad-hocavtal och som omfattas av Biomets talan i målet. Regionen har un­ der perioden den 11 juni- den 19 september 2014 således anskaffat varor avseende bencement om drygt 578 000 kr exklusive mervärdesskatt. An­ skaffning till värden överstigande den direktupphandlingsgräns som trädde ikraft den 1 juli 2014 har således ägt rum under året. Frågan om vilken direktupphandlingsgräns som i sig skulle vara gällande på Region Skånes anskaffningar är därför ointressant. Beträffande den intresseavvägning som Sida 2 8816-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 8816-14 förvaltningsrätten har att göra kan noteras att förvaltningsrätten i domen i mål 3395-14 konstaterat att något allmänintresse eller annat skäl för att avstå från att ogiltigförklara avtalen inte har framkommit. Region Skåne har bestritt bifall till ansökan och yrkat i första hand att an­ sökan ska avslås och i andra hand att målet ska avskrivas från vidare hand­ läggning. Region Skåne har anfört följande. I och med förvaltningsrättens dom den 9 juli 2014 är de avtal som Region Skåne och Heraeus ingått un­ derperiodenden28februari-11juni2014ogiltiga,, vilketmedförattpre­ stationerna ska återgå. De aktuella prestationerna har återgått. Effekten av att prestationerna återgått är att det inte genomförts några köp mellan Reg­ ion Skåne och Heraeus avseende bencement under den aktuella perioden. De fakturor som Biomet lämnat in i samband med ansökan om överpröv­ ning avser perioden den 11 juni- den 5 augusti 2014 och beloppet på de aktuella fakturorna understiger direktupphandlingsgränsen. Köpen som ligger bakom de aktuella fakturorna är därmed i enlighet med 15 kap. 3 § LOU tillåtna direktupphandlingar. Region Skåne har under det aktuella räkenskapsåret inte genomfört några ytterligare giltiga köp av bencement från Heraeus. Region Skåne har således i avvaktan på den påbörjade upp­ handlingen av bencement genomfört tillåtna direktupphandlingar av bencement. Biomets ansökan bör därmed lämnas utan bifall. Det kan vi­ dare konstateras att det inte finns några gällande avtal på det sätt som Bio­ met påstår. Tolkar man bestämmelsen i LOU mot bakgrund av ordalydel­ sen och syftet med EU-direktivet krävs det för att ett avtal ska kunna för­ klaras ogiltigt att det föreligger ett gällande avtal. I förevarande mål finns inga gällande avtal mellan Region Skåne och Heraeus avseende bence­ ment. Det finns därmed inte något avtal att ogiltigförklara, varför ansökan ska avskrivas. Heraeus Medical AB har anfört fölajnde. Det görs i första hand gällande att Biomet inte visat att de i 16 kap. 13 § LOU angivna förutsättningarna för att besluta om ogiltighet är för handen och i andra hand att förutsätt- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM !MALMÖ Avdelning 1 Sida 4 8816-14 ningarna i 16 kap. 14 § LOU för att besluta att avtal ändå ska bestå är för handen. De fakturor som Biomet gett in i målet understiger direktupphand­ lingsgränsen. Biomet har inte förklarat varför 16 kap. 13 § LOU ändå skulle vara tillämplig. Heraeus Medical AB ansluter sig i denna del i övrigt till vad Region Skåne har anfört. Vidare följer av 16 kap. 14 § LOU att rätten ska besluta att även avtal över direktupphandlingsgränsen ska bestå om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Det ankommer på domstolen att göra en skälig avvägning mellan detta allmänna intresse och leverantörens intresse av att det ingångna avtalet förklaras ogiltigt i syfte att en ny upphandling ska företas. Det patientlidande och de risker för pati­ enters liv och hälsa som skulle bli följden av att Region Skåne tvingas ställa in planerade och akuta operationer p.g.a. brist på bencement står inte i rimlig proportion till Biomets intresse av ogiltigförklaring, särskilt som Region Skåne har påbörjat en annonserad upphandling. Ett sådant agerande skulle vidare strida mot Regionens skyldigheter enligt hälso- och sjuk­ vårdslagen. Vidare bör vid domstolens intresseavvägning beaktas att Reg­ ion Skåne via sjukhusen i Hässleholm och Ystad upphandlar bencement från Biomet på motsvarande sätt som de inköp Biomet kritiserar i målet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I 16 kap. 13 § LOU anges bl.a. att rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 §, eller 15 kap. 4 §. I ett sådant fall uppställs inte något skaderekvisit. Vidare ska rätten enligt 16 kap. 14 § LOU besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Bestämmelsen ska tolkas restrik­ tivt och det är endast exceptionella omständigheter som ska medföra att ett avtal får bestå. Med tvingande hänsyn till ett allmänintresse avses bl.a. allmän säkerhet och skydd för människors liv och hälsa (prop. 2009/ 10:180 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM !MALMÖ Avdelning 1 Sida 5 8816-14 s 138 och 362). Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbör­ dan för att en undantagssituation föreligger. Förvaltningsrätten har i dom den 9 juli 2014 i mål 33 95-14 funnit att av Region Skåne löpande inköp av bencement fr.o.m. den 28 februari 2014 t.o.m. den 11 juni 2014 är att betrakta som direktupphandlingar och att respektive faktura visar förekomsten av de ingångna avtalen. Förvaltnings­ rätten finner att det inte framkommit anledning till annan bedömning gäl­ lande de åberopade inköpen i nu aktuellt mål. Såvitt framgår av utredning­ en i målet har Region Skåne ett fortlöpande behov av bencement vilket också kunnat förutses. Förvaltningsrätten kan vidare konstatera att Region Skånes inköp av bencement överstiger den gräns som uppställs för direkt­ upphandling i LOU. Härvid bör även beaktas det samlade värdet av de i mål 3395-14 prövade inköpen. Förvaltningsrätten finner således att inkö­ pen skulle ha föregåtts av annonsering i enlighet med LOU. Region Skåne har inte visat att det har funnits förutsättningar för att direktupphandla en­ ligt något av de undantagsförfarande som inte kräver föregående annonse­ ring. Även de fakturor som ingivits efter gjord ansökan om överprövning får anses omfattas av Biomets talan i målet. Det finns därmed förutsätt­ ningar för rätten att ogiltigförklara samtliga aktuella avtal. Enligt förvalt­ ningsrätten är det i målet inte visat att det föreligger skäl för att låta avtalen bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Samtliga avtal avseende bencement som ingåtts mellan Region Skåne och Heraeus Medi­ cal AB under perioden den 12 juni - den 19 september 2014 ska således förklaras ogiltiga. AN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) I_;,· ,I;,..,-_, ElH HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga föivaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningst:illstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som föivaltningsrätten har kommit till, 2. det slut som förvaltningsrätten har 3. · det är av vikt för ledning av rättst:illämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står föivaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningst:illstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till föivaltningsrätten. WWW-domstol.se det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av kommit till, 4.