FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM 20] 2-05-07 Meddelad i Linköping Mål nr 1773-12 Sida 1 (10) Dok.Id 82273 Postadress Box 406 581 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 1,, 582 19 Linköping SÖKANDE Erichs Communication AB, 556106-0228 Stora Torget 2 ,::1-- �-�::_- : ... 1-.••rr·" .- �.•-•",. Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU MOTPART Åtvidabergs kommun Box 206 597 25 Åtvidaberg SAKEN :..;:�r FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Ansökan avslås. Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon .. _,, .... .. � -��,-,- 7� 013-25 10 00 E-post: ' • ••�-.�.�=•�· .,.._,,,,.,, �k' # ''" ', Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1773-12 I LINKÖPING Enhet 2 YRKANDEN M.M. Åtvidabergs kommun (kommunen) genomför en upphandling avseende uppdrag som utvecklingskonsult. Upphandlingen genomförs med ett öppet förfarande. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas. I ett beslut den 8 mars 2012 utsågs MiSenti Kommunikation AB som leve­ rantör. Erichs Communication AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att de ska utses till vinnande anbud och i andra hand att upp­ handlingen ska göras om. Kommunen bestrider bifall till ansökan. PARTERNAS ARGUMENTERING Bolaget Transparens Upphandlingen brister i transparens, vilket medfört stora möjligheter för kommunen att genomföra en godtycklig och osaklig värdering av anbuden. Kommunen har riktat hela upphandlingen i syfte att kunna anta det vin­ nande bolaget. Vid utvärderingen av de inlämnade anbuden ingick en in­ tervju av de olika sökande. Det går att ifrågasätta om de frågor som ställts svarar upp mot de målsättningar som angivits för att kunna utföra uppdra­ get och på vilka grunder som poängsättningen har fattats. Dokumentation saknas för de bedömningar som gjorts av de olika sökande vid intervjuerna som lett fram till tilldelningen av uppdraget. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1773-12 I LINKÖPING Enhet 2 Erfarenhet av turistfrågor tillmäts oproportionerligt stor vikt som specia­ listkunskap för att driva ett projekt av den här omfattningen. Detta är märk­ ligt då uppdraget enligt avtalsförlagan spänner över en helhet där turism bara är en del. Vidare verkar specialistkunskapen att kunna driva kvalifice­ rad projektledning knappast ha utvärderats då skillnaden mellan de sökan­ des erfarenhet på den punkten tillmäts litet intresse. Bolagets konsult har innehaft kvalificerade tjänster som chef och projektledare för större infor­ mations- och marknadsprojekt, vilket inte den andra anbudsgivaren har erfarenhet av på samma nivå. Värdet av att ha tillgång till hela bolagets mångåriga kompetens och nätverk, vilket samtliga av våra konsulter kan stötta sig emot, har heller inte tagits med i beräkning. Kommunen visar inte hur minnesanteckningarna ser ut utan i de handlingar som kommunens registrator tillhandahållit saknas dokumentation för de bedömningar som respektive intervjuare gjort av de olika sökande och som lett fram till olika poängsättningar. Det framgår av protokoll från intervjuerna att i samtliga fall utom i ett saknas kommentarer eller värderingar, utan bara en poäng­ sättning är angiven. På två av de tre protokoll som är från intervjun av det vinnande bolagets konsult saknas uppgift om vem som står bakom poäng­ sättningen. I underlaget för anbudet hänvisas till åtta delområden som ställts upp som en del i utvärderingen vid intervjun. Ett av kriterierna har inte alls tagits upp till utvärdering, vilket i sak troligtvis inte haft någon betydelse, men det kan onekligen ge ett intryck av att utvärderingen mest är en formalitet som inte behöver hålla så hårt på formerna. Objektivitet Det vinnande bolaget har haft ett stort antal uppdrag under de senaste åren för kommunen och är väl känt för flera av de tjänstemän som deltog i och poängsatte vid intervjuerna. En av de tjänstemän som satt poäng vid inter­ vjuerna har under mer än tio år förlagt arbete hos den andra anbudsgivaren. Tjänstemannen har även medverkat på två av den andra anbudsgivarens Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1773-12 Enhet 2 I LINKÖPING hemsidor med stöttande uttalande om anbudsgivarens förträfflighet. Denna uppgift är väl känd och också bekräftad via tidningsintervjuer med tjäns­ temannen. Det finns generellt en uppenbar risk att poäng sätts medvetet eller omedvetet för högt till en anbudsgivare som man väl känner och överdriver andra sökandes brister eller inte uppfattar de kvaliteter som denne skulle kunna tillföra som den kände anbudsgivaren kanske saknar. Intervjun borde därför i detta fall ha utförts på ett sådant sätt att risken för bristande objektivitet hade undanröjts. Kommunen Transparens och utvärdering Kommunen har i denna upphandling samarbetat med Upphandlingscenter, Linköping och Norrköpings kommuners gemensamma upphandlingsenhet. Det har lagts stor vikt vid att formulera kraven i upphandlingsunderlaget för att uppfylla kravet på transparens. Syftet med upphandlingen är att upphandla en konsult som under ett år ska arbeta som kommunikativ sam­ ordnare med att förstärka Åtvidabergs attraktionskraft och utveckla desti­ nationen. Uppdraget går ut på att samordna personella och ekonomiska resurser så att alla pågående projekt inom turism, kultur, näringsliv, offent­ lig sektor och marknadsföring arbetar mot en gemensam målbild. Bolaget utvecklar inte sin talan på vilket sätt upphandlingen skulle ha brus­ tit i transparens. Av upphandlingsföreskrifterna kapitel 11.0 framgår med all tydlighet på vilket sätt anbudsutvärderingen kommer att gå till. Vikt­ ningen framgår av utvärderingsbilagan. Av avtalsförlagan framgår infor­ mation om uppdraget som konsulten har att utföra. Av punkt 5 framgår tydligt vilket uppdrag Åtvidabergs kommun har behov av att få utfört. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1773-12 I LINKÖPING Enhet 2 Frågorna har tagits fram av kommunens upphandlingssamordnare Kjell Barkman och kommunchef Kerstin Skarin. Syftet med intervjuerna med konsulterna är att komplettera den formella kunskapsnivån från ev med personliga egenskaper som samarbetsförmåga och lämplighet utifrån ovan­ stående beskrivna områden. Frågeställningarna omfattar samma sju områ­ den som referensuppföljningen och är enligt kommunen ett transparent och objektivt förfaringssätt. Vid samtliga intervjuer skrevs minnesanteckningar och dessa utgör kommunens underlag vid intervjuutvärderingen. Bolagets föreslagne konsult Börs Brita Westelius erfarenhet från området kultur- och turistverksamhet begränsar sig till att vara värdinna på svenska skidspelen i Falun och att ha arbetat på en turistbyrå i unga år i Malung. Hon har företrädesvis arbetat inom livsmedelsindustrin i olika roller och har, av inlämnat ev, ingen erfarenhet från att utveckla destinationsverk­ samhet inom offentlig verksamhet eller från kommunikations- och utveck­ lingsarbete i övrigt inom offentlig sektor. Vid intervjutillfället ställdes en rad olika frågor för att "ringa in" konsultens förmåga, specialistkompetens och lämplighet. Av de svar som Börs Britta Westelius gav framgick endast exempel från näringslivet, som till exempel uppdrag kring en dataapplika­ tion avseende mätning av däcktryck. Hon kunde inte ge några exempel på projekt som genomförts i offentlig verksamhet eller med destinationsin­ riktning. Det vinnande anbudets konsult Malin Månsson har betydligt bre­ dare erfarenhet från att arbeta för offentliga verksamheter och har arbetat med destinationsutveckling i flera kommuner sedan tidigare. Malin Måns­ sons erfarenhet och kompetens ifråga om att arbeta med utveckling av des­ tinationen Åtvidaberg bedömdes vara betydligt större än den Börs Brita Westelius kunde ge exempel på i intervjun, varpå Malin Månssons betyg i fråga om specialistkompetens blev högre än för Börs Brita Westelius. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1773-12 I LINKÖPING Enhet 2 Objektivitet Malin Månsson har tidigare samarbetet med kommunen. En av kommu­ nens företrädare har dessutom haft ett samarbete med anbudsgivaren före sin anställning i Åtvidabergs kommun. Att kommunen köper tjänster och varor av företag under en längre tidsperiod är inget ovanligt förhållande och utgör inte grund för bristande likabehandling. Ett sådant synsätt skulle innebära att företag som tidigare samarbetet med kommunen per automatik skulle diskvalificeras från att lämna anbud. Det är en orimlig tolkning av kravet på transparens och likabehandling. Åtvidabergs kommun har en för Sveriges kommuner unik chefsorganisa­ tion. Fem förvaltningschefer har ett gemensamt ansvar och utifrån ett rul­ lande schema fördelas det formella kommunchefskapet två månader i taget. Vissa kommunchefsuppgifter delas upp mellan förvaltningscheferna och hålls kvar som löpande uppdrag för respektive person under hela perioden. Organisationen med ett roterande formellt ledarskap innebär att samtliga chefer i ledningsgruppen har haft samarbete med Malin Månsson då hon tidigare har fått uppdrag av kommunen. Intervjuerna genomfördes av Kers­ tin Skarin, Kenth Rosen och Karin Olanders. De utgör, utifrån sina an­ svarsområden, styrgrupp för konsultuppdraget. Det är avgörande för utvär­ deringen att den görs av de personer som ska styra och ha ett nära samarbe­ te med den konsult som sedan ska utföra verksamheten. Då samtliga kom­ munchefer har samarbetat med Malin Månsson är det svårt att se hur en intervjuutvärdering skulle ha gått till på annat sätt. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utredning Av upphandlingsföreskrifterna punkt 11.3 framgår bl.a. följande. Det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till angivna utvärderings- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1773-12 I LINKÖPING Enhet 2 kriterier kommer att antas. Vid utvärderingen kommer hänsyn att tas till offererad timersättning, kvalitetsbedömning av utförda uppdrag genom referensuppföljning, samarbetsförmåga och lämplighet genom intervju. Av punkt 11.3.2 framgår bl.a. följande. Samarbetsförmåga och lämplighet kommer att bedömas genom att konsulten kallas till en intervju där konsul­ ten ges möjlighet att besvara en rad frågeställningar inom samma sju hu­ vudområden som referensuppföljningen omfattar. Svaren kommer att be­ tygsättas med poäng mellan 0-3 och viktas med samma procent som de sju områdena i referensbilagan. Den erhållna, viktade poängen kommer att omvandlas till ett fiktivt avdrag som dras av från det offererade timpriset vid utvärderingen. Av avtalsförlagan punkt 5 framgår följande angående uppdragets innehåll. Konsultens uppdrag innebär att som kommunikativ samordnare arbeta med att förstärka Åtvidabergs attraktionskraft och utveckla destinationen. Upp­ draget går ut på att samordna personella och ekonomiska resurser så att alla pågående projekt inom turism, kultur, näringsliv, offentlig sektor och marknadsföring arbetar integrerat mot en gemensam målbild. En målbild som sin tur baseras på den fastslagna visionen. Konsulten ska besitta en god kommunikativ förmåga, hög social kompetens och förmåga att ut­ trycka sig väl i både tal, skrift och inför publik. Det dagliga arbetet kom­ mer att ske i nära samarbete med kommunchefsgruppen, kommunens tjäns­ temän och externa aktörer såsom turistrådet, East Sweden, Ostsam, När­ ingslivscentrum, regionala myndigheter, lokalt näringsliv, idrottsföreningar och kulturverksamhet m fl. Som ambassadör för Åtvidaberg blir den sam­ ordnande destinationsutvecklaren ett viktigt ansikte utåt. Uppdraget inne­ fattar även en del samordning och utförande av kommunens externa kom­ munikation. Utöver samordning av personella resurser ingår i uppdraget att skapa möjligheter för extern finansiering genom stödansökningar för att driva projekt som utvecklar orten ur ett brett perspektiv, från besöksnäring till handel, kultur och ungdomssatsningar. Som ett led i uppdraget ingår också att utveckla verksamheten i 01iens befintliga kulturhus och framtida kulturcentrum. Ett mål är att utveckla kulturhus till en samlingspunkt för aktiviteter inom kulturområdet. Det dagliga arbetet kräver kommunikativ förmåga samt kunskap om platsmarknadsföring, varumärkesstrategier och marknadsanalyser. Uppdraget ställer också krav på att självständigt kunna skapa kommunikationsstrategier för både extern och intern kommunika­ tion, producera kommunala tjänsteskrivelser samt leverera resultatrappor­ ter och dokumentation på en kvalificerad nivå. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1773-12 Enhet 2 I LINKÖPING Lagtext m. m. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 5 § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Syftet med upphandlingsdirektiven, som LOU bygger på, är att främja den inre marknaden inom EU. Syftet är inte i första hand att de upphandlande myndigheterna ska göra bra affärer vid köp av varor och tjänster. Lagstifta­ rens avsikt har istället främst varit att förhindra att offentliga medel an­ vänds på ett otillbörligt sätt, tex. för att diskriminera eller gynna vissa le­ verantörer eller skapa handelshinder (Pedersen 2011, Upphandlingens grunder, 2 uppl. s. 30). Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Bolaget har i målet gj01i gällande att upphandlingsförfarandet brustit i transparens, vilket medför att kommunen haft möjligheter att tillämpa en godtycklig och osaklig värdering av anbuden. Bolaget påstår även att de kopplingar som finns mellan kommunen och vinnande anbudets konsult medfört brister i objektivitet. Frågorna i målet är således om anbudsgivarna under upphandlingsförfarandet behandlats på ett öppet, likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt. I förfrågningsunderlaget anges att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det kommer att antas utifrån en viss angiven utvärderingsmodell. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1773-12 I LINKÖPING Enhet 2 upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den leder till ett rättvisande resultat (RÅ 2002 ref. 50). Enligt likabehandlingsprincipen ska anbudsgi­ vare behandlas lika såväl när de utarbetar sina anbud som när anbuden ut­ värderas av den upphandlande myndigheten. Principen om öppenhet (för­ utsebarhet och transparens) innebär bl.a. att anbudsgivarna ska kunna för­ stå hur deras anbud kommer att utvärderas och att det inte är tillåtet att ändra utvärderingsmodell. Av upphandlingsföreskrifterna punkt 11.3 framgår utifrån vilka kriterier anbudsutvärderingen kommer att bedömas och viktningen av de olika kri­ terierna framgår av utvärderingsbilagan. Av upphandlingsmaterialet fram­ går med tydlighet på vilket sätt anbudsutvärderingen kommer att gå till. Enligt förvaltningsrättens mening ger därför de av bolaget anförda grun­ derna inte stöd för att upphandlingsförfarandet i detta avseende brister i förutsägbarhet och transparens. Bolaget har ifrågasatt bedömningsunderlaget vid intervjuerna och hur väl frågorna svarar upp mot målsättningarna som angivits för att kunna utföra uppdraget. Kommunen har genmält att syftet med intervjuerna var att bely­ sa personliga egenskaper som samarbetsförmåga och lämplighet och att minnesanteckningar utgör kommunens underlag vid intervjuutvärderingen. - Förvaltningsrätten finner att de frågor som intervjuerna bygger på får anses väl avvägda i relation till angivna syften och den efterfrågade kon­ sulttjänstens innehåll enligt avtalsförlagan punkt 5. Det skriftliga materialet som kommunen redovisat som underlag för utvärderingen av intervjuerna är i viss mån knapphändigt, men vad bolaget anfört visar inte att utvärde­ ringen står i strid med principerna om öppenhet och likabehandling enligt LOU. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1773-12 Enhet 2 I LINKÖPING När det gäller det samarbete som tidigare funnits mellan vinnande anbuds konsult Malin Månsson och kommunen gör förvaltningsrätten följande bedömning. Det framgår att Malin Månsson tidigare har haft samarbeten med kommunen. En av kommunens företrädare har före sin anställning i Åtvidabergs kommun även haft ett samarbete med Malin Månsson. För­ valtningsrätten finner att den omständigheten att kommunen tidigare köpt varor och tjänster från en anbudsgivare inte i sig är en grund för bristande likabehandling. Av de grunder som bolaget har åberopat framkommer det inte några konkreta omständigheter som visar att vinnande bolaget särbe­ handlats p.g.a. av tidigare samarbete med kommunen på något sätt som strider mot LOU. Vad som ovan anförts innebär att ansökan ska avslås. HUR MAN ÖVER:KLAåAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD) �I,-, 7- Tommy Svensson Föredragande har varit Per Läckström \J ({UA{11A111� 1 f[{;{;({![llii!l!V :.,,.,., i!li HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES OMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik� tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. u::i 'lJ 000 0N Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se