FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målnr 350-16 Sida 1 (9 I UMEÅ 2016-05 -10 Meddelad i Umeå SÖKANDE KONKURRENSVERKET EmconMiljökonsultAB, 556647-9357 VästraEsplanaden19 903 25 Umeå MOTPART SkellefteåKraftaktiebolag, 556016-2561 Kanalgatan 7 1 931 80 Skellefteå SAKEN 2015 •c05•~ 1 1� Överprövning enligt lagen (2007:1092 ) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster- LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AV GÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen intefår avslutasförrän rättelse gjorts på så sätt att en ny prövning av anbudsansökningarna genomförts Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id59749 Postadress Box193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-1375 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se www.forvaltningsratteniumea.domstoI.se Expeditionstid måndag- fredag 08:00-120: 0 130: 0-160: 0 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 350-16 IUMEÅ BAKGRUNDOCHYRKANDEN SkellefteåKraftAB(SkellefteåKraft) genomför genom urvalsförfarande en upphandling avMiljökonsulter(dnr UH-2015-93) . EmconMiljökonsultAB har ansökt om attfå lämna anbud avseende kompe­ tensområdeMiljöfarlig verksamhet m.m. men har inte inbjudits att lämna anbud. Emcon MiljökonsultAB (Emcon) yrkar i förvaltningsrätten att upphand­ lingen avseende kompetensområdeMiljöfarlig verksamhet m.m., ska göras om. SkellefteåKraft motsätter sig att ansökan bifalls. Förvaltningsrätten har den22 februari2016 beslutat attSkellefteåKraft, såvitt·avser kompetensområdeMiljöfarlig verksamhetm.m., intef'ar ingå avtal innan något annat har bestämts. PARTERNASANFÖRANDEN Emcon anför bl.a. följande. I SkellefteåKrafts sammanställningarfinns ettfält "Kommentar", vilket är deras slutsats om respektive anbudsgivare i respektivekategori. För det kompetensområde somEmcon ansökt om attfä lämna anbud fram­ går inte ifältet "Kommentar" attSkellefteåKraft inte anser dem vara kvali­ ficerade. Här framgår till och med attSkellefteåKraftfunnit en styrka på torv somär en av de verksamheter som framhållits i den ursprungliga för­ frågan. Utifrån den utvärdering somSkellefteåKraft redovisat är de kvalifi­ cerade. Den sammanställning som redovisas innehåller dessutom bara ställ­ ningstaganden med "Ja", inga''Nej"förekommer. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 350-16 IUMEÅ Emcon är ett mindre företag och det är högst rimligt att de skrivermindre mängd text än de stora bolagen i branschen när verksamhet och referenser beskrivs. Det finns en tydlig koppling mellan verksamhetens storlek och vilka referensuppdrag som kan samlas in i ett anbudsskede. Då Skellefteå Kraft sedan tidigare har erfarenhet av att anbudsförfrågningar röner ett stort intresse bland leverantörer borde det vara rimligt att förutse att merän fem anbudsgivare skulle kunna vara kvalificerade förutomEmcon. Utifrån ett sådant scenario borde det vara rimligt att man i förväg redovisar hur man ska göra ett urval om antalet kvalificerade överstiger defem som man utifrån ursprunglig förfrågan avser att teckna avtal med. Detta är även ett vedertaget krav. Det ska finnas en modell för att selektera vilka anbuds­ givare somiar lämna anbud. Eftersom Skellefteå Kraft i sin förfrågan inte beskrivit hur de ska gallra bort någon anbudsgivare som ärkv�lificfrad anserEmcqn att de inte kan göra det. I detta fall inkom minstfem anbudsansökningar, förutomEmcons, som är att anses som kvalificerade utifrån vad som är redovisat i ärendet. Av dessa harSkellefteåKraft valt bortEmcon, de kunde ha valt bort någon av de andra anbudsgivama men det har de inte gjort. Detta är en grund för att Emcon lidit skada i denna upphandling. SkellefteåKraft har valt andra an­ budsgivare som inte är att anse som mer kvalificerade, de har såvitt känt bara redovisat mer. SkellefteåKrafts modell tar bara hänsyn till om anbuds­ givare är kvalificerad eller ej. Någon modell för selektering av kvalificerade anbudsgivare har inte uppvisats. Mängden text är inte en utvärderingspara­ meter. SkellefteåKraft anger i yttrande tillförvaltningsrätten att upphandlingen sker i enlighet med LUF. I förfrågan framgår dock med tydlighet att den Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 350-16 IUMEÅ sker enligt lagen om offentlig upphandling (LOU). Här finns dock en hän­ visning inom parentes till en SFS som är LUF. Att det framkommer i detta skede att det inte är tydligt vilken lagstiftning som ska gälla för denna upp­ handling är en försvårande omständighet. Det har inte heller framgått vilka förutsättningar avseende ett kommande kontrakt som kommer att vara gäl­ lande. En vanlig praxis är ABK09 t.ex. Detta skapar tvivel om vilka förut­ sättningar som ska gälla och utifrån vilka förutsättningar som upphandling­ en sker. I denna typ av upphandlingar ska alltid förutsättningar vara kända och förutsägbara. Skellefteå Kraft anför bl.a. följande. Av förfrågningsunderlagets bilaga Kvalificering framgår under punkt 2.0 Upphandlingsförfarande hur många som skulle kunna komma att bjudas in att lämna anbud. Av förfrågningsunderlagets bilaga Anbudsspecifikation framgår hur kompetens skulle styrkas, under punkt4.1.3 framgår vilken specifik kompete�s som rör det ko�petensomiåde s�in Emcon ansökt om att få lämna anbud inom. Förfrågningsunderlagets bilaga Kvalificering urval är den svarsbilaga som det bolag som avsåg lämna in ansökan om att lämna anbud skulle fylla i och redovisa i sin ansökan. Skellefteå Kraft har, vilket framgår av punkten4.1.3 i förfrågningsunderla­ gets Anbudsspecifikation, nogsamt tryckt på betydelsen att potentiell an­ budsgivare ska kunna erbjuda tjänster inom exempelvis koncessioner (nät­ koncessioner). I Emcons ansökan uttrycks detta fåordigt, eller inte alls, i synnerhet jämfört med hur de fem som nu inbjudits att lämna anbud uttryckt saken. Emcons ansökan är inte kvalificerad utifrån det faktum att de sakliga kraven på kompetens avseende exempelvis koncessioner inte uppfyllts. Emcon menar att alla ska ha samma möjligheter att bedömas på samma sätt utifrån kriterier som är rättvisande, tydliga och fastställda på förhand. Skell­ efteå Krafts ambition i detta avseende är tydlig. Av samtlig dokumentation Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 350-16 IUMEÅ framgår vad som krävs av en leverantör kompetensmässigt, hur den ska re­ dovisas och hur många som kommer att bjudas in att lämna anbud.Av de fem inom sagda kompetensområde som bedömts kvalificerade återfinns inte någon kommentar som s�lle föranleda attEmcons ansökan, trots kommen­ tar, skulle ha antagits framför dessa.Med andra ord, Emcons ansökan place­ rades utanför defem. OmSkellefteåKraft inte hade kunnat göra denna åtskillnad i kvalificerings­ arbetet skulle en förty dligandefas ha genomförts, för att däri kunna särskilja vilka fem som skulle inbjudas till att lämna anbud inom detta kompetensom­ r å d e . S å ä r i n t e fa l l e t i d en n a u p p h a n d l i n g d å d e t t a fr a m k o m m i t m e d t y d l i g ­ het i kvalificeringen. SkellefteåKraft kan i viss mån hålla med om att man varit tvetydig i för­ frågningsunderlaget beträffande tillämplig lag, om det ärLOU ellerLUF. Ickeförty börinteclettapå,ver�aut(allet, ejhellerhlU" detpåverkathurSkell­ efteåKraft närmat sig denna upphandling ur ettEG-rättsligt perspektiv.De EG-rättsliga principerna utgör samma rättesnöre i bägge dessa lagar. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännandeoch pro­ portionalitet iakttas (1 kap. 24 § LUF) . Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har med­ fört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att denfår avslutas först sedan rättelse gjorts (16 kap. 6 § första stycket LUF) . FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IUMEÅ SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Emcon menar bl. a. att deras ansökan, såvitt avser kompetensområde3 , upp­ fyller kvalificeringskraven. I förfrågningsunderlagetsAnbudsspecifikation anges bl. a. följande. 1. 0 Generella krav på anbudsgivares kompetens, resurser och erfarenhet Med ansökan om att lämna anbud ska bifogas en beskrivning av anbudsgi­ varen, dess verksamhet, resurser och kapacitet för uppdragen, historik, led­ nings- och projektorganisation samt om samarbete sker med andra kompe­ tenser. Anbudsgivaren ska ha erfarenhet av uppdrag motsvarande denSkellefteå Kraft bedriver. Detta innebär att erfarenhet inom torvfyndigheter ska baseras på sådan torvbrytning som avser energiproduktion. Avseende vattenverk­ samh(?t ska anbudsgivarenkunna påvisa att de uppdragde genomfört är att direkt härleda till energiproducerande verksamhet. Detsamma gäller kon­ cessionsansökningar avseende linjedragning m.m. Det betyder att anbudsgi­ vare som enligt bilaga "1 . 1 Bilaga kvalificering urval" inte bedöms utfört samtliga uppdrag i egen regi kommer inte att gå vidare till steg2 i urvals­ processen ( bedöms icke- kvalificerade) . 2. 0 Specifika krav på anbudsgivares kompetens, resurser och erfarenhet För de kompetensområden där anbudsgivaren lämnar ansökan, ska namn­ givna resurser presenteras medelst kortfattad CV/meritförteckning som visar på efterfrågade kunskaper och erfarenheter. 4. 0 Specifika krav på anbudsgivares kompetens, resurser och erfarenhet Kompetens och erfarenhet inom nedan nämnda områden kommer att kvali­ ficeras enligt "BilagaKvalificering urval". Tre namngivna referenser för Sida 6 350-16 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 350-16 IUMEÅ likvärdiga uppdrag ska anges med kontaktuppgifter och en kort uppdragsbe­ skrivning. 4.1 Verksamhetsområden Anbudsgivare behöver inte erbjuda specialistkompetens inom samtliga av nedan angivna områden, SkellefteåKraft kan komma att anta anbud från anbudsgivare som erbjuder specialistkompetens inom något, några, eller samtliga sagda områden. 4.1.1 Kompetensområde 1 - Vattenverksamhet/Vattendirektiv 4.1. 2 Kompetensområde 2 -Biologisk mångfald/Ekosystemtjänster 4.1.3 Kompetensområde 3-Miljöfarlig verksamhet, tillstånd- och anmäl­ ningsärenden, koncessioner samt Lag om vissa torv.fyndigheter. ·.Upprätta ansökningshandlingar, miljökonsekvensbeskrivningar för miljö­ prövningar, undersökning och bedömning för koncessioner, linjekoncess­ ioner, miljöfarlig verksamhet, undersökning och bedömning av förorenad mark samt utredningar och tillståndsansökningar i enlighet medMiljölag­ stiftning och/ellerEU- direktiv och därtill hörande lagar och förordningar som tangerarSkellefteåKrafts verksamhetsområden. Iför.frågningsunderlagets bilaga Kvalificering urval (se bilaga 1 till domen) anges bl. a. följande. I nom respektiveKompetensområde ska det, per uppdrag, anges en kort be­ skrivning av uppdraget, hur mån ga uppdrag som genomförts samt om dessa genomförts i egen regi. För varjeUppdrag inom respektiveKompetensom­ råde ska det anges minst 1 referens. Saknas uppgift på något uppdrag är le­ verantören per automatik utesluten. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 350-16 IUMEÅ Skellefteå Kraft har beträffande kvalificering en gjort sammanställning ar över varje leverantörs ansökan för respektive kompetensområde. Vad g äller Emcon och kompetensområde3 framgår inte av sammanställningen att kva­ lificering skraven inte skulle vara uppfyllda. I kolumnen "Kort beskrivning avuppdrag"harförvarjepostangetts"Ja", ikolumnen"Antaluppdrag"har för varje post ang etts 1 - 20 uppdrag , och samma g äller för uppdrag i eg en reg i. Det framg år således inte av själva sammanställning en att någ ot kvalifi­ cering skrav inte skulle vara uppfyllt.Det g år enlig t förvaltning srättens me­ ning därför inte att förståSkellefteåKrafts kommentar "saknar information kopplat till nätkoncessioner och prövning ar" som att någ ot kvalifice­ ring skrav inte skulle vara uppfyllt. Saken har inte heller klargjorts av Skell­ efteå Kraft i förvaltning srätten, tvärtom synes man jämföra med andra an­ budssökande. Förvaltning srätten noterar härvid att en prövning huruvida kvalificering skrav är uppfyllda endast ska g öras g entemot ansökan/anbudet i fråg a och inte utifrån en värdering g entemot andra ansökning ar/anbud. Mot bakgrund a v det ovan anförda ärdet enlig t förvaltning srättens mening oklart på vilket sätt Emcons ansökan inte skulle uppfylla samtlig a kvalifice­ ringskravochSkellefteåKrafthardärförintehaftfog försittställningsta­ g ande avseende uppfy llande av kvalificering skraven. Emcon måste vidare anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada tillföljd avSkellefteå Krafts ag erande. Emcon menar också att för:frågning sunderlag et är oty dlig t beträffande hur urval av de anbudssökande som uppfyller kvalificering skraven avses g öras. Av för:frågningsunderlaget(inklusive dokumentet Frågor ochSvar, vilket utg ör en del av förfrågning sunderlag et) framg år dock att de anbudsg ivare som uppfyller kvalificering skraven och erhåller hög st referenspoäng kom­ mer att bjudas in att lämna anbud. Förvaltning srätten anser därför att för­ frågning sunderlag et i detta avseende måste anses vara tillräcklig t ty dlig t utformat. Sida9 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 350-16 IUMEÅ Emcon menar även att det varit oklart huruvidaLOU ellerLUF är tillämplig lag för upphandlingen och under vilka förutsättningar ett kommande kon­ trakt kommeratt vara gällande. Oaktat om så är fallet har dock inte fram­ kommit attEmcon lidit eller kunnat komma att lida skada till följd därav. Med hänsyn tillSkellefteåKrafts agerande vid prövningen avEmcons upp­ fyllande av kvalificeringskraven och då skaderekvisitet också är uppfyllt finns grund för åtgärder enligt 16 kap. 6 § LUF. Förvaltningsrätten kan en­ ligt nämnda bestämmelse besluta att upphandlingen ska göras om eller att den rar avslutas först sedan rättelse gjorts. Det ankommer på domstolen att besluta om vilken åtgärd som är lämplig i det enskilda fallet. Med hän syn till att i målet aktuellfelaktighet hänför sig till prövningen av anbudsansök­ ningama finner förvaltningsrätten det tillräckligt med rättelse på så sätt att denna prövning görs om. _ JJ;UR M� QVE�AGAR,, sebilaga2 (DV 3109/1C). Karin G ranholm Rådman Målet har föredragits avChristinaRöckner. �IÅl1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. För att kammarrätten ska kunna ta upp Ert över­ klagande måste Er skrivelse ha kommit in till för­ valtningsrätten inom tre veckor från den dag då Ni fick del av domen/beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domsta­ lens beslut meddelades. Om sista dagen för över­ klagande infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att besvärshandlingen kommer in nästa vardag. Om klaganden är en part som företräder det all­ männa, ska överklagandet alltid ha kommit in inom tre veckor från den dag beslut meddelades. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kam­ marrätten fordras att prövni ngstillstånd medde­ las. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämp­ ningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. u...... - Om prövningstillstånd inte meddelas står förvalt­ ningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstill­ stånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och te­ lefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, tele­ fonnummer till arbetsplatsen och mobiltele­ fonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. 0, C, ...... >,.,., 0 www .domstol.se