LÄNSRÄTTEN I VÄRMLANDS LÄN SÖKANDE DOM 2009-11-25 Meddelad i Karlstad Mål nr 1827-09 E Rotel 2 Sida 1 (11) Dok.Id 60793 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Stora Torget Telefon Telefax 054-14 81 00 054-14 81 30 E-post: lansrattenivarmland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Meniga Foodservice AB, 556044-4647 Box 9081 120 05 Årsta Ombud: Advokat Sofia Mårtensson Advokatfirman Lindahl KB Box 14240 104 40 Stockholm MOTPARTER 1. Filipstads kommun 682 27 Filipstad 2. Storfors kommun Box 1001 688 29 Storfors SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT 2009 -11- 2 6 It'--- Onr Länsrätten förordnar att upphandlingen i den del den avser produktionsom­ rådena Kolonial/Specerier, Konserver, Djupfryst, Färskt kött och charkuteri, Nutritionsprodukter samt Färsrätter, berett griskött, färdigrätter ska göras om. Länsrättens interimistiska beslut den 7 september 2009, som den 30 sep­ tember 2009 upphävts i den del det avser produktionsornrådet Mjölkpro­ dukter, upphör i och med denna dom att gälla. LÄNSRÄTTEN I DOM VÄRMLANDS LÄN 2009-11-25 BAKGRUND Filipstads och Storfors kommuner infordrade anbud avseende en upphand­ ling av livsmedel. Beträffande produktområdena Kolonial/Specerier, Kon­ server, Djupfryst, Färskt kött och charkuteri, Nutritionsprodukter samt Färsrätter, berett griskött, färdigrätter ingavs anbud av bl.a. Meniga Food­ service AB (Menigo). Filipstads och Storfors kommuner AB beslöt emel­ lertid att anta anbud från andra anbudsgivare. Meniga ansöker om överprövning av Filipstads och Storfors kommuners upphandling av livsmedel i de delar upphandlingen avser ovan nämnda produktionsområden. Meniga yrkar i första hand att upphandlingen avse­ ende nämnda produktionsområden ska göras om och i andra hand att upp­ handlingen i dessa delar får avslutas först sedan utvärderingen gjorts om varvid Meniga ska tilldelas kontrakt och anför bl.a. följande. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbud kan lämnas på hela eller delar av sortimentet. Vidare anges att kommunerna har för avsikt att anta en huvudgrossist som tillsammans med en eller flera leverantörer inom olika produktgrupper kan tillgodose kommunernas behov av efter­ frågade produkter. Förfrågningsunderlaget Under mbriken "Anbudsutvärdering", p. 2.6. anges att de/det anbud som är de/det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn taget till samtliga angivna viktade kriterier ska antas. Vidare anges att "Vid bedömning av punkterna 2.6.3, 2.6.4 kom­ mer referenser att tas. Bifoga anbudet en förteckning över nuva­ rande kunder". Kommunens utvärdering Sida 2 1827-09 E Av utvärderingsprotokollet framgår att Meniga tilldelas totalt 83,3 poäng avseende utvärderingskriteriet "Service", vilket omräknas till 6,7 viktade poäng. Övriga utvärderade anbud tilldelas maximala 100 poäng och den viktade poängen 8. LÄNSRÄTTEN I VÄRMLANDS LÄN 2009-11-25 Vad gäller utvärderingskriteriet "Leverans" tilldelas Menigo totalt 79,9 poäng, vilket omräknas till 5,6 viktade poäng. Övriga utvärderade anbud tilldelas maximala 100 poäng och den viktade poängen 7. Någon närmare motivering till varför Menigo har erhållit en lägre poäng avseende ovan angivna utvärderingskriterier framgår inte av utvärderingsprotokollet. Såvitt Menigo kan förstå har kommunerna ansett att Menigo ska tilldelas lägre poäng avseende "Service" och "Leverans" då kommunerna har tagit "egna referenser" avseende Menigo. Sammanblandning av kvalificeringsfas och utvärderingsfas Den referenstagning som skett vid utvärderingen är inte tillåten Gfr Kammarrätten i Stockholms dom, mål 551208, respektive Kammar­ rätten i Sundsvalls dom, mål 3474-08). Vad avser målet från Kammar­ rätten i Stockholm hade referenstagningen i upphandlingen avsett frågor om anbudsgivarens kvalitet som leverantör i fråga om pro­ duktivitet, förmåga att hålla tider, bemötande, kvaliten på anbudsgi­ varens yrkesmän, snabbhet i leveranser och redovisning samt refe­ rentens förtroende för anbudsgivaren och om denne kunde rekom­ mendera anbudsgivaren. De i upphandlingen aktuella kriterierna var enligt kammarrätten huvudsakligen att hänföra till anbudsgivarens kvalifikationer och inte till föremålet för kontraktet, varför anbudsut­ värderingen enligt kammarrätten hade påverkats av ovidkommande hänsyn. Kammarrätten förordnade därför att upphandlingen skulle göras om. I den upphandling som prövades av Kammarrätten i Sundsvall hade referenspersoner fått svara på påståenden såsom "Ar­ betsledaren har mycket god förmåga att organisera, planera och driva arbeten och projekt. Arbetsledaren har mycket god förmåga att hålla tider och överenskommelser för utförande av arbeten och projekt. Arbetsledaren har mycket god förmåga att hålla beställaren informe­ rad om kunnig status i pågående arbeten och projekt. Personalen har mycket hög kompetens och högt kunnande inom sitt yrkesområde. Personalen har mycket godförmåga att informera och kommunicera med beställarens ombud. Personalen håller mycket hög kvalite på ut­ förda arbeten och har aldrig anmärkningar som leder till att utförda arbeten måste ändras, korrigeras eller göras om." Kammarrätten ansåg att referenserna i hade inhämtats i syfte att bedöma leverantörernas förmåga att utföra uppdraget och att de därmed var att hänföra till anbudsgivarens kvalifikationer. Upphandlingen ansågs därmed stå i strid med LOU och kammarrätten förordnade att upphandlingen skulle göras om. Domen överklagades till Regeringsrätten, som inte lämnade prövningstillstånd. Sida 3 1827-09 E DOM LÄNSRÄTTEN I DOM VÄRMLANDS LÄN 2009-11-25 Mot bakgrund av att kommunerna utvärderat referenser på ett sätt som står i strid med LOU, dvs. de har avsett att bedöma leverantö­ rernas förmåga att utföra uppdraget, måste upphandlingen göras om. Felaktig utvärdering Av förfrågningsunderlaget framgår avseende underutvärderingskrite­ riet "leveransfrekvens" att full poäng ska erhållas om föreslagna le­ veransfrekvenser enligt leveransschemat gäller. Kommunerna har så­ ledes i förfrågningsunderlaget tydligt angivit vad anbudsgivama ska uppfylla för att erhålla full poäng. Menigos har i sitt anbud angivit att " Vi kommer att leverera efter de föreslagna leveransfrekvenserna". Menigo ska - och har - därmed er­ hållit maximal poäng. Motsvarande gäller underutvärderingskriteriet "leveranstid". Även här har kommunerna angivit vad som krävs för att erhålla maximal poäng, nämligen att föreslagna leveranstider en­ ligt angivet leveransschema ska gälla. Även här har Meniga angivit att "Vi kommer att leverera enligt de föreslagna leveranstiderna i le­ veransschemat". Bolaget ska således rätteligen tilldelas maximala (10) poäng avseende "leveranstider". Vad avser underutvärderings­ kriteriet "leveranssäkerhet" anges i förfrågningsunderlaget att detta ska bedömas utifrån kvalitetssystem samt eventuella referenser. An­ budsgivama skulle också med anbudet bifoga en förteckning över nuvarande kunder. Meniga har i sitt anbud redovisat sitt kvalitetssäk­ ringssystem och därutöver angivit två referenser. Såvitt Meniga känner till har referenserna inte kontaktats. Mot bakgrund härav ska Menigo erhålla maximal poäng avseende underutvärderingskriteriet "leverans­ säkerhet". Sammantaget menar Bolaget att Bolaget ska tilldelas max­ imal poäng avseende utvärderingskriteriet "Leverans". Sida 4 1827-09 E Vad avser "Service" har Meniga utan närmare motivering erhållit en lägre poäng avseende "Beställningsrutiner" och "Rutiner vid leverans­ bortfall". Såvitt Meniga förstår beror detta på att kommunerna valt att lägga egna referenser till grund för utvärderingen. Kommunerna har inte i förfrågningsunderlaget angivit att man har för avsikt att ta egna referenser, varför kommunerna är förhindrade att lägga egna referenser till grund för utvärderingen. Av utvärderingsprotokollet framgår inte heller att någon referenstagning faktiskt har skett, och det är oklart om övriga anbudsgivares referenser har kontaktats. Upphandlingen ska göras om då den inte uppfyller LOU:s krav. I vart fall ska utvär­ deringen göras om, varvid utvärderingskriteriet "Service" och "Leve­ rans" ska bedömas utifrån anbudsgivamas uppgifter i anbuden, dvs. med bortseende från utvärdering av referenser. LÄNSRÄTTEN I DOM VÄRMLANDS LÄN 2009-11-25 Referenstagning i strid med likabehandlingsprincipen För det fall referenser ska utvärderas, trots det som anförts ovan, måste detta ske på ett likvärdigt och transparant sätt. Menigos refe­ renser har inte kontaktats. Att jämföra en av kommunerna utvald re­ ferens för Menigos del med av övriga anbudsgivare utvalda referenser står uppenbart i strid med likabehandlingsprincipen. I Kammarrätten i Stockholms dom, mål 5512-08, hade anbudsgivarna uppmanats att uppge tre referenter. Enligt uppgift från kommunen hade kommunen kontaktat samtliga referenter som kunnat nås. Hur referenterna valts ut hade inte besvarats av kommunen. Kammarrätten noterade att det i och för sig inte uppgetts i förfrågningsunderlaget att alla tre referen­ terna skulle komma att kontaktas, men att förfarandet att till synes godtycklig välja ut vissa referenter ändå får anses oförenligt med de krav på upphandlingsförfarandet som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. Meniga menar därmed att 1ipphandlingen måste göras om. Utvärderingskriteriernas bristande transparens Av principen om transparens följer att en leverantör av förfrågnings­ underlaget måste kunna utläsa vad som kommer att utvärderas. Re­ geringsrätten har i sitt avgörande av den 13 juni 2002, RÅ. 2002 ref. 50, uttalat att utvärderingsmodeller ska anges på ett sätt som är "till­ räckligt för att varje leverantör med utgångspunkt i underlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrens­ kraftigt anbud. Vidare anger Regeringsrätten att en utvärderingsmo­ dell måste vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. En upphandlande myndighets förfrågningsunderlag, och däri ingående utvärderingsmodell, måste följaktligen vara så klart utformat att både potentiella och reella anbudsgivare utifrån detta ska kunna utforma ett anbud som leverantörerna tror bäst motsvarar den upphandlande myndighetens önskemål. Meniga kan inte ens efter att ha tagit del av utvärderingsprotokollet förstå vilka parametrar som kommunerna har utvärderat och hur detta har gått till. Vidare har i förfrågningsunder­ laget angivits att kommunerna först vid anbudsutvärderingen ska välja vilken leverantörsstruktur som kommunerna vill ha. Anbudsgivarna har således inte haft möjlighet att optimera sina anbud. Vidare följer tilldelningen av kontrakt inte den uppdelning av varugrupper som angivits i förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget brister så­ ledes i transparens, varför upphandlingen ska göras om. Övriga fel i utvärderingen Vad gäller prissättningen framgår bl.a. av punkt 2.3.2 att anbudsgi­ varna med sitt anbud skulle lämna in filen " Anbudsprislista Konv.xls", vari samtliga efterfrågade varor framgår och i vilken anbudsgivarna Sida 5 1827-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM VÄRMLANDS LÄN 2009-11-25 skulle fylla i sina priser. Av punkt 2.3.2. i förfrågningsunderlaget fram­ går också att för det fall en artikel inte offereras kommer det pris som ligger i kolumnen O "Beräknat pris" i Artikelspecifikationen att läggas in för att erhålla jämförbara summor. Anbudsgivaren drabbas alltså av ett "belastningsvärde" om korrekta varor inte offereras. Av Serve­ ras anbudsprislista framgår att kommunerna efterfrågat "Kalv tärnad, 2x2x2". Servera har dock offererat "Kalv tärnad 3x3x3". Servera upp­ fyller således inte ställt produktkrav och ska därmed belastas med be­ lastningspriset, "Lägsta belopp", som i det här fallet uppgår till 97,90 kr/kg. Serveras pris avseende "Kalv tärnad, 2x2x2" ska således rätte­ ligen uppgå till 195 800 kr (2000 kg x 97,90 kr), inte till angivet pris 118 660 kr. Serveras pris ska alltså räknas upp med 77 140 kr. Av tilldelningsbeslutet framgår att Serveras anbudspris totalt avseende Kött och chark uppgår till I 375 969 kr och att motsvarande belopp för Menigo uppgår till 1 420 935 kr. När Serveras pris räknas upp med angivet belastningspris framgår att Serveras totala pris rätteligen ska uppgå till I 453 109 kr. Menigo ska således tilldelas kontraktet avse­ ende Färskt Kött och charkuteri. Menigo har utöver ovanstående kunnat konstatera att vinnande an­ budsgivare Servera offererat en vara som inte uppfyller kravet på fetthalt avseende varugruppen Djupfryst, "Lätt och rökt srim 2,5" då fetthalten maximalt får uppgå till 6 procent och den av Servera offe­ rerade varan har en fetthalt om 9 procent. Sammanfattande grunder Menigo anser att kommunerna på sätt som angivits ovan har brutit mot de grundläggande principerna om framför allt transparens och likabehandling i 1 kap. 9 § LOU. Till följd av de felaktigheter som begåtts i Upphandlingen kommer Menigo att lida skada. Filipstads och Storfors kommuner anför i svar bl.a. följande. Förfrågningsunderlaget Vad Menigo anfört om innehållet i delar av anbudsförfrågan vitsordas. Kommunens utvärdering Sida 6 1827-09 E Uppgifterna i första och andra stycket vitsordas. I fråga om tredje stycket gör kommunerna gällande att Menigo numera erhållit ett underlag av vilket det framgår vilka bedömningar kommunerna gjort. Sammanblandning av kvalificeringsfas och utvärderingsfas Kommunerna bestrider att det föreligger någon sammanblandning. LÄNSRÄTTEN I DOM VÄRMLANDS LÄN 2009-11-25 Av ett antal avgöranden från kammarrätter framgår att referenstagning kan ske för såväl kvalificeringsfasen som utvärderingsfasen. I den nu aktuella upphandlingen ska enligt sista stycket i punkten 2.6.4 i för­ frågningsunderlaget referenser tas för att bedöma service och leve­ ranssäkerhet. Referenserna syftar således på hur det aktuella uppdraget kommer att utföras, dvs. föremålet för upphandlingen, och inte på anbudsgivamas allmänna lämplighet. Kommunerna får i samman­ hanget hänvisa till Kammarrätten i Göteborgs dom den 3 februari 2009, mål 7332-08. I den domen fann kammarrätten att bl.a. uppgifter leverans av rätt tjänst i rätt tid och service inte var att hänföra till an­ budsgivarens kvalifikationer utan till föremålet för upphandlingen, dvs. till utvärderingsfasen. Sammanfattningsvis bestrids påståendet om sammanblandning. Felaktig utvärdering Under p. 2.6.4 förfrågningsunderlaget anges: Vid bedömning av punkterna 2.6.3, 2.6.4 kommer referenser att tas. Bifoga anbudet en förteckning över nuvarande kunder. Några sådana förteckningar har inte bifogats anbuden. I stället har några egna utvalda referenter an­ givits. Kommunerna har i det läget valt att använda egna erfarenheter samt i de fall egna erfarenheter saknats kontakta kända kunder till anbudsgivama. I Menigos fall har uppgifterna i anbudet samt de egna referenserna lett till den åsatta poängen. Om detta förfarande anses olämpligt kan rättning ske. Utvärderingskriteriernas bristande transparens Vad gäller leveransstrukturen framgår av punkt 2.2 i förfrågningsun­ derlaget att en anbudsgivare kan antas även om han inte lämnat anbud på samtliga produkter. Om så sker måste kommunerna ha möjlighet att vid anbudsutvärderingen säkerställa leverans av resterande pro­ dukter. Kommunerna anser att förfrågningsunderlaget innehåller de upplysningar som behövs för att det ska framgå vilka önskemål som ska uppfyllas i upphandlingen. I 1:3 i förfrågningsunderlagets infor­ mationsdel framgår att frågor kan ställas om förtydligande eller kom­ plettering av upphandlingen. Några sådana frågor har inte ställts om upphandlingens transparens. Kommunerna bestrider påståendet om bristande transparens. Övriga fel i utvärderingen Sida 7 1827-09 E I gruppen Färskt kött och charkuteri har Servera offererat Kalv tärnad 3 x 3 x 3 i stället för 2 x 2 x 2 som angetts i förfrågan. I anbudssam­ manställningen har inte Servera blivit belastat med ett belastningspris vilket borde ha skett. Denna felaktighet kan rättas. I gruppen Djup­ fryst har Servera och Dafgård offererat felaktig fetthalt på produkten LÄNSRÄTTEN I DOM VÄRMLANDS LÄN 2009-11-25 Lätt och rökt Srim max 6 procent fetthalt. I anbudssammanställningen har inte Servera och Dafgård blivit belastade med ett belastningspris vilket borde ha skett. Denna felaktighet kan rättas. Sammanfattningsvis medger kommunerna att det funnits vissa brister i hanteringen. Dessa brister är emellertid inte av annat slag än att rättelse kan ske. Menigo Foodservice AB tillägger bl.a. följande. Sammanblandning av kvalificeringsfas och utvärderingsfas Kommunen anför, med hänvisning till Kammarrätten i Göteborgs dom, mål 733208, att referenser får utvärderas på det sätt som skett. De slutsatser som dras i den åberopade domen är oförenliga med de av Menigo tidigare åberopade domarna. Det poängteras att de av Menigo åberopade domarna avsåg anbudsgivarnas "förmågan att hålla tider", "snabbhet i leveranser", "kvalite på utförda arbeten" etc. dvs. kriterier motsvarande de som är aktuella nu. Menigo menar att motsvarande måste gälla i här aktuell upphandling. Kriterier för tilldelning av kontrakten I förfrågningsunderlaget anges att kommunerna har för avsikt att anta en huvudgrossist som tillsammans med en eller flera leverantörer inom olika produktgrupper kan tillgodose Kommunens behov samt att Kommunen först vid anbudsutvärderingen ska välja vilken leve­ rantörsstruktur som ska antas. Någon huvudgrossist har inte antagits Vidare synes utvärderingen av anbuden ha skett genom en "pakete­ ring" av vissa varugrupper på ett sätt som inte angivits i förfrågnings­ underlaget. Att kommunerna först vid anbudsutvärderingen ska välja vilken leverantörsstruktur som kommunerna vill ha innebär att an­ budsgivarna inte har kunnat optimera sina anbud, varför förfarandet står i strid med LOU. Upphandlingen måste således göras om. Antagande av anbud som ej uppfyller krav samt utvärdering i strid med likabehandlingsprincipen Sida 8 1827-09 E Som kommunerna anför i sitt yttrande framgår av förfrågningsunder­ laget att anbudsgivama till anbudet skulle bifoga en förteckning över nuvarande kunder. Såvitt Menigo förstår av kommunernas yttrande har inte någon av anbudsgivama uppfyllt detta krav. Menigo kan i vart fall konstatera att Servera inte har uppfyllt kravet. Ett anbud som inte uppfyller samtliga krav i en upphandling får inte antas Gfr EG­ domstolens dom i mål C-243/89, Stora Bält samt Kammarrätten i Stockholms dom, mål nr 3973-04). I upphandlingen kan således inte LÄNSRÄTTEN I DOM VÄRMLANDS LÄN 2009-11-25 något av anbuden antas då dessa inte uppfyller aktuellt krav. Upphand­ lingen kan således inte rättas utan måste göras om. Kommunerna har vidare angivit att då anbudsgivama inte uppfyllt det angivna kravet, kommunerna valt att använda egna erfarenheter och i de fall egna er­ farenheter saknats kontakta kända kunder till anbudsgivama. Det fram­ går inte av förfrågningsunderlaget att utvärderingen skulle gå till på detta sätt varför förfarandet står i strid med LOU. Vidare står förfa­ randet i strid med LOU och likabehandlingsprincipen då kommunerna till synes godtyckligt valt ut vissa referenser. Kommunerna kan mot bakgrund av ovanstående inte genom rättelse få upphandlingen för­ enlig med LOU. Felaktig utvärdering Menigo vidhåller vad som anförts avseende "Felaktig utvärdering" och menar att Menigo ska tilldelas maximal poäng avseende utvärde­ ringskriterierna "Leverans" och "Service" då Menigo har uppfyllt de krav som angivits i förfrågningsunderlaget för att tilldelas högsta po­ äng. Filipstads och Storfors kommuner tillägger följande. Sammanblandning av kvalificeringsfas och utvärderingsfas Service och leveranssäkerhet är typiska utvärderingskriterier enligt 12 kap. 1 § LOU. Eftersom referenserna ska uttala sig med anledning av dessa kriterier syftar referenstagningen till hur anbudsgivama ti­ digare har utfört sin tjänst och hur nöjda kunderna varit och inte till anbudsgivamas allmänna lämplighet enligt 10 och 11 kap. LOU. Istället syftar referenstagningen till att utröna hur anbudsgivaren kommer att utföra det i upphandlingen aktuella uppdraget med avse­ ende på leveranssäkerhet och service, dvs. objektspecifikt. Kommu­ nerna får i sammanhanget, förutom hänvisningen till Kammarrätten i Göteborgs dom, hänvisa till Konkurrensverkets Analys 2009-04-28 avseende referenser i anbudsutvärdering. Kommunerna hänvisar i övrigt till förra yttrandet och hemställer att länsrätten begränsar in­ gripandet till rättelse. Menigo tillägger följande. - Vad avser frågan om sammanblandning av kvalificeringsfas och utvärderingsfas får Menigo även hänvisa till Kam­ marrätten i Stockholms dom, mål 3582-09. Av domen kan den slutsatsen dras att även den referenstagning som är aktuell i här överprövad upp­ handling är att hänföra till anbudsgivarens kvalifikationer, dvs. till leve­ rantörens förmåga och kapacitet, varför utvärderingen strider mot LOU. Sida 9 1827-09 E LÄNSRÄTTEN I VÄRMLANDS LÄN DOMSKÄL DOM 2009-11-25 Sida 10 1827-09 E Om den upphandlande myndigheten har bmtit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling (2007:1091; LOU) eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 2 § besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt ovan nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Den aktuella upphandlingen avser livsmedel för ett antal olika produktom­ råden. Menigo har gjort gällande att ett antal felaktigheter hänförliga till såväl förfrågningsunderlaget som till utvärderingen förekommit och yrkar att upphandlingen ska göras om. Kommunerna har medgett vissa felaktig­ heter rörande poängsättningen och belastningsvärden vid utvärderingen och medgett rättelse. Rättelse i sistnämnda avseenden är i och för sig en tillräcklig åtgärd. I upphandlingen förekommer emellertid, enligt länsrät­ tens mening, även andra felaktigheter av den art att rättelse inte är möjlig. I förfrågningsunderlaget anges under p 2.6.4 ("Leverans kommer att be­ dömas utifrån:) att vid bedömning av punkterna 2.6.3 och 2.6.4 kommer referenser att tas samt att till anbud ska bifogas förteckning över nuvarande kunder. Det framgår inte om de referenser som kommer att tas avser nuva­ rande kunder hos anbudsgivama eller om anbudsgivama kan lämna egna referenser och inte heller om "förteckning över nuvarande kunder" är ett obligatoriskt krav. Kommunerna har dock, enligt vad som framgår av handlingarna, inte förkastat anbud som saknat denna uppgift utan valt att LÄNSRÄTTEN I DOM VÄRMLANDS LÄN 2009-11-25 använda egna erfarenheter då förteckning över nuvarande kunder saknas. Det finns i och för sig inga hinder mot att använda egna erfarenheter i ut­ värderingsfasen. Detta måste dock framgå av förfrågningsunderlaget, vilket inte är fallet. Kommunerna har därmed frångått förfrågningsunderlaget vid utvärderingen. Förfarandet ger utrymme för godtycke som inte kan anses förenligt med LOU. Länsrätten finner vidare att det brister i förutsebarhet när det gäller indelningen i varugrupper (produktområden). Såsom Menigo anfört skiljer sig indelningen i förfrågningsunderlaget mot indelningen i tilldelningsbeslutet. Även denna brist är enligt länsrättens mening oförenlig med kraven i LOU. Vad Menigo i övrigt anfört anser länsrätten emellertid inte visa att det ut­ gör grund för ingripande enligt LOU. Sammanfattningsvis finner länsrätten att det förekommit ett flertal felak­ tigheter i upphandlingen. Eftersom vissa felaktigheter är av den art att rät­ telse inte kan ske ska upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1 B). b- ·Yl/�_...... Föredragande har varit Lars Överström Sida 11 1827-09 E