FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2019-05-10 Meddelad i Jönköping SÖKANDE Nässjö Bygg AB, 556057-4278 Klinggatan 4 571 34 Nässjö Ombud: Advokat Jimmy Carnelind MAQS Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Eksjö kommun 575 80 Eksjö SAKEN KO/\JKURRENSVERKET 0}77{!5-/0 "·-·----------1 I, Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, LOV FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE ---- -- -i KSnr -- Aktbil Mål nr 1279-19 Sida 1 (5) -- Dok.Id 291729 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se ,Vvvw.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten bifaller ansökan på så sätt att upphandlingen ska göras om. BAKGRUND Eksjö kommun genomför en upphandling avseende ombyggnad av Kvar­ narps gård (ref 18/147). Upphandlingen genomförs med ett förenklat förfa­ rande enligt LOU. Anbud har inkommit från två leverantörer, varvid anbud från Nässjö Bygg AB (Nässjö Bygg) har diskvalificerats från att gå vidare till utvärdering. YRKANDEN M.M. Nässjö Bygg yrkar att förvaltningsrätten ska besluta om att upphandlingen ska göras om och anför bl.a. följande. Det finns ingen specifikation över vilka uppdrag som avses i referenstagningen, vilken tidsperiod som avses Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1279-19 eller vilken typ av uppdrag som frågan gäller. Svaret kan därför avse vilka uppdrag som helst utan anknytning till det som upphandlas. Av 14 kap. 1 § LOU följer att de kvalificeringskrav som myndigheten ställer ska vara lämp­ liga för att säkerställa att leverantören har den tekniska och yrkesmässiga kapacitet för att utföra det kontrakt som tilldelas. Vidare ska alla krav ha anknytning till det som anskaffas. Även om upphandlingen avser ett relativt litet belopp måste kvalificeringskrav vara proportionerliga och ha anknyt­ ning till det som anskaffas. De referensuppdrag som bolagets referenter kommenterat har inte avsett i förhållande till upphandlingsföremålet lik­ nande uppdrag, eftersom referenterna inte har fått reda vilken typ av byg­ gentreprenader som avses. Kommunen har inte ens känt till vilka referens­ uppdrag som referenterna har refererat till. I kontakt med Nässjö Byggs re­ ferenter har de bekräftat att de har svarat utifrån sin erfarenhet av samtliga de uppdrag som bolaget har utfört för dessa uppdragsgivare. Den kritik som har riktats mot Nässjö Bygg har inte avsett liknande uppdrag. Kvalifice­ ringsfasen i upphandlingen bygger således på godtycke och riskerar att an­ budsgivarna behandlas olika. Kammarrätten i Göteborg har också i dom den 14 november 2018 i mål nr 2974-18 funnit att en referenstagning som inte säkerställer att de referensuppdrag som svaren bygger på har anknytning till upphandlingsföremålet är oförenlig med LOU. Nässjö Bygg har lämnat det lägsta priset och skulle ha tilldelats kontrakt om bolagets referensuppdrag hade godkänts. - Nässjö Bygg åberopar bl.a. ett e-postmeddelande utfärdat för referenstagning, skickat till referent från kommunen. Kommunen motsätter sig bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Samt­ liga anbudsgivares angivna referenter tillfrågades på samma sätt enligt AFB.52. Nässjö Bygg har :fatt omdömet ej godkänt på fråga 1 från bägge angivna referenter, såväl som från projektledare för Eksjö kommunfastig­ heter AB. Det har varit tydligt för anbudsgivarna om vad som krävs av refe­ renserna och konsekvensen av deras svar. Referenspersonerna har svarat på :frågorna utan att ställa ytterligare frågor till kommunen. I upphandlingsdo- I JÖNKÖPING Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1279-19 I JÖNKÖPING kumentet framgår tydligt vad lämnade referenser ska svara på. Nässjö Bygg har själv angivit sina referenser och borde rimligtvis ha informerat dem om att de kunde komma att bli kontaktade (i enlighet med vad som föreskrivs i upphandlingsdokumentet) SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I 4 kap. 1 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i en­ lighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. I 14 kap. 1 § LOU anges bl.a. följande. De krav som myndigheten ställer ska vara lämpliga för att säkerställa att leverantören har den rättsliga och finansiella förmåga och den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs för att utföra det kontrakt som ska tilldelas. Alla krav ska ha anknytning till det som ska anskaffas och stå i proportion till detta. Kraven kan uttryckas som minimikrav på förmåga. Upphandlingsdokumentet m.m. I AFB.52 Prövning av anbudsgivares lämplighet anges bl.a. följande. Referenser Anbudsgivare ska på anbudsformulär 7.1 lämna referenser från två olika uppdragsgivare på slutförda liknande byggentreprenader. Uppdragen får vara högst tre (3) år gamla. Referenserna som anbudsgivaren angivit i anbu­ det kan komma att kontaktas av upphandlande myndighet. Den upphand­ lande myndigheten kan komma utöver lämnade referenser även kontakta Eksjö Energi AB, Eksjöbostäder AB, Eksjö kommunfastigheter AB samt angränsande kommuner och dess kommunägda bolag till Eksjö kommun om Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1279-19 anbudsgivare utfört liknande byggentreprenader. Angiven referent och samt­ liga av upphandlande myndighetens kontaktade referenser enligt ovan kommer då att få svara med omdömena "godkänd" eller "ej godkänd" på nedanstående frågor hur anbudsgivaren utfört uppdragen. 1. Har anbudsgivaren förmåga att hålla överenskomna tidplaner? 2. Har uppdraget/en slutförts på ett korrekt sätt med godkänd slut- och efter­ besiktning? För att anbudsgivaren ska vara kvalificerad ska samtliga tillfrågade referen­ ter ha besvarat samtliga frågor med "godkänd". I e-postmeddelanden från kommunen ställt till referenter avseende anbuds­ givarna har antecknats i huvudsak följande. Vi har fått in ett anbud från [anbudsgivare] där du är lämnad som referens. Svar efterfrågas på två frågor med omdöme godkänd eller ej godkänd på nedanstående frågor hur [anbudsgivare] utfört uppdraget/en: 1. Har [anbudsgivare] förmåga att hålla överenskomna tidplaner? 2. Har uppdraget slutförts på ett korrekt sätt med godkänd slut- och efterbe­ siktning? Förvaltningsrättens bedömning Den bakomliggande tanken med att referenser ska lämnas vid anbud är att referenserna ska ge en rättvisande och objektiv bild av hur leverantören tidigare har utfört liknande uppdrag, i syfte att bedöma om denne har erfor­ derlig kompetens och kapacitet att utföra det uppdrag som är föremål för upphandling. Sett mot detta syfte är det väsentliga enligt förvaltningsrätten här att åberopad bevisning till stöd för tidigare erfarenhet visar att leverantö­ ren har förmåga att utföra liknande byggentreprenader, bl.a. enligt över­ enskomna tidplaner (AFB.52). Förvaltningsrätten konstaterar att upphandlingsdokumentet saknar en defi­ nition av vad ett uppdrag av liknande byggentreprenader och med relevans till det uppdrag som efterfrågas i förfrågningsunderlaget innebär. Även om I JÖNKÖPING Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1279-19 I JÖNKÖPING rekvisitet därmed bör kunna tolkas något mer extensivt borde kommunen vid referenstagning ha specificerat vilken typ av uppdrag som är relevant att bedöma. Bristen i att anbudsformuläret är så knapphändigt utformat att an­ budsgivare endast anmodas uppge referens och inte vilket eller vilka projekt som är relevant hade på så sätt kunna läkas. Kommunen har inte sagt emot uppgiften från Nässjö Bygg om att referens­ tagningen i enlighet med redovisad e-postkorrespondens har gjorts (eller kan ha gjorts) med beaktande av andra uppdrag än sådana som är av liknande karaktär och relevans för upphandlingen. Härigenom har bolaget, som har diskvalificerats pga. referenstagning och som måste lida risk för skada, ut­ satts för ett förfarande som strider mot proportionalitetsprincipen enligt LOU. Eftersom det inte heller varit förutsebart att referenstagningen skulle komma att ske på detta sätt strider tillvägagångssättet även mot transparens­ principen. Det finns också risk för att leverantörer behandlats på olika sätt beroende på vilka slags uppdrag de utfört för sina referenter. På grund av ovan konstaterad brist i upphandlingen vad gäller genomförandet av refe­ renstagningen anser förvaltningsrätten att kommunen har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU. Nässjö Bygg har också visat att bolaget riskerat att lida skada på grund av detta. Skäl för ingripande en­ ligt LOU finns därför. Bristerna är av sådan art att de inte kan åtgärdas på annat sätt än att upphandlingen görs om. Ansökan ska därför bifallas i en­ lighet med detta. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05). Veronica Lindström Rådmannen Veronica Lindström har avgjort målet. Föredragande jurist har varit Anders Sanner. N I SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklaravarförnityckerattbeslutetska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande Qäs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. i.2 Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se 1.l1� till. � � .s ti, Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. ] �f i Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på \Vww.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. • • • • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Sida 2 av 2 www.domstol.se