Dok.Id 269681 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2016-11-24 Mål nr 6264-16 Avd Dnr KSnr Aktbll .... .. .. SSPA Sweden AB, 556224-1918 Box 24001 400 22 Göteborg MOTPART Sjöfartsverket 601 78 Norrköping SAKEN ';��·� ,.�1' 1- I nl4 Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. •,a • 1 Meddelad i Linköping SÖKANDE KONKURRENSVERKET .:,-.J I"' FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6264-16 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Sjöfartsverket genomför upphandling avseende Riksanalys Landortsfarle­ den, dnr 0307-16-02081. Upphandlingen annonserades ut den 16 augusti 2016 som direktupphandling enligt LUF och som tilldelningsgrund angavs ekonomiskt mest fördelaktigt anbud. Den 21 september 2016 tecknade Sjö­ fartsverket kontrakt i upphandlingen med Kamahura Teknik Aktiebolag (Kamahura) SSPA Sweden AB (Bolaget), som lämnat anbud i upphandlingen, ansöker nu om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ogiltigförklarar avtalet. Sjöfartsverket begär att ansökan om överprövning avslås. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Bolaget Enligt Sjöfartsverket har upphandlingen genomförts som en direktupphand­ ling och att det därmed inte finns någon avtalsspärr. Enligt förfrågningsun­ derlaget skulle dock tilldelningsbeslutet inte ses som en accept enligt avtals­ . lagen. Avtalsspärrens längd skulle enligt punkten 2.5.6 AUB.53 i förfråg­ ningsunderlaget meddelas i tilldelningsbeslutet, så skedde dock inte. Bola­ get anser mot denna bakgrund att det rådde oklarheter kring upphandlings­ form samt angående eventuell avtalsspärr. Kamahura, där och är tidigare anställda hos Bolaget, har som referensobjekt för genomförd For­ mal Safety Assessment (FSA) använt sig av ett dokument som tillhör Bola­ get. Detta dokument hävdar Bolaget att Kamahura otillbörligen har tillskan­ sats sig. För Bolaget är detta uppenbart då dokumentet som har använts, 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 3 6264-16 identifierat som RE20126437-01-00-A Riskanalys för sjötransport för E4 Förbifart Stockholm, är en arbetsversion av underlag producerat av Bolaget. Att det är en intern arbetsversion på Bolaget framgår bl. a av att underlaget inte är undertecknad av varken författare eller ansvarig chef på Bolaget. Detta dokument har aldrig varit publikt och inte heller använts vid till­ ståndsprövningen för E4 Förbifart Stockholm. För tillståndsprövningen av E4 Förbifart Stockholm i Nacka Tingsrätt användes rapporten RE20126437- 01-00-C, framtagen av Bolaget. Bolaget anser därmed att denna referens är ogiltig och inte kan användas för att styrka Kamahuras kompetens kring riskanalyser och FSA. Med anledning av detta är utvärderingen av hur väl anbudsgivaren förväntas utföra Riskanalys samt rapport enligt tidigare ut­ fiirda uppdrag av den för uppdraget avsedda uppdragsledaren felaktig. Bolaget vidtar nu rättsliga åtgärder med anledning av att dokumentet som används som referensobjekt inte kan ha kommit Kamahura tillhanda på lag­ ligt vis. Enligt punkterna 2.5.4 och 2.5.5 AUB.52 i förfrågningsunderlaget skulle uppdragsteamet ha erfarenhet av likvärdiga uppdrag som denna upphandling avser. Detta skulle vidimeras genom bifogat CV innefattande referensobjekt med referenspersoner från beställaren av dessa uppdrag. Trots att Kamahura har ett mycket erfaret uppdragsteam saknas referensobjekt som styrker kompetensen kring riskanalyser och liknande uppdrag. Detta gäller i huvud­ sak Kamahur� Kamahur�ch Kamahur�ars CV:n helt saknar referensobjekt. I Kamahura�V finns två referen­ sobjekt avseende FSA. Dess relevans för att stryka hans kompetens kring riskanalyser, och uppdrag liknande det nu aktuella uppdraget, ifrågasätts dock av Bolaget eftersom Kamahur�medverkan i referensprojekten var begränsad till medverkan under Hazid workshopen (riskidentifieringen), vilket endast är en del i genomförandet av en riskanalys enligt FSA­ metoden. SSP� används som referensperson för båda två av Kamahur�referensobjekt avseende FSA/riskanalys. Endast en i FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 4 6:264-16 Kamahuras uppdragsorganisation, Kamahur� kan därmed anses ha styrkt sin kompetens avseende riskanalyser och likande uppdrag. Bolaget ifrågasätter också om utvärdering av inkomna anbud har genom­ förts objektivt samt faktabaserat. Utgående från anbuden och bifogade do­ kument är de resurser och referenser som Bolaget erbjuder och beskriver genomgående bättre än, eller åtminstone motsvarande, de som presenteras i Kamahuras anbud. Detta gäller samtliga utvärderingskriterier. Utöver det ovan anförda vill Bolaget även uppmärksamma och belysa att så gott som samtliga av Kamahuras referenser har utförts avBolaget. I dessa har SSP� som också är den som byggt upp Bolagets riskana­ lysverksamhet, varit med i projektteamet alternativt varit projektledare. Bo­ laget har ett stabilt och långsiktigt institutionellt minne och är en organisat­ ion som fortsatt investerar i att utveckla riskmetodik och tillämpa den så att mervärde skapas för kund. Sjöfartsverket Förevarande direktupphandling har genomförts på ett väl dokumenterat sätt med ett formaliserat underlag och förfarande. Vid en direktupphandling gäl­ ler inte någon avtalsspärr, men den upphandlande enheten kan frivilligt välja att tillämpa avtalsspärr. Så har dock inte skett i detta fall. Kamahura uppfyller samtliga av Sjöfartsverket ställda krav i upphandlingen. Vidare har Kamahura bäst poäng i utvärderingen och även det lägsta priset. Kontrakt ska därmed tilldelas Kamahura. Sjöfartsverket kan konstatera att Kamahura genom sitt betydligt lägre anbudspris skulle ha tilldelats kontrak­ tet även om poängsättningen fallit ut till Bolagets fördel. Att Kamahura fått högre poäng avseende två utvärderingskriterier har således inte påverkat utgången av upphandlingen. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6264-16 Enligt Bolaget har Kamahura olovligen använt sig av underlag som Bolaget hävdar äganderätt till. Sjöfartsverket har inte haft anledning att ifrågasätta de underlag som Kamahura bifogat till anbudet. En eventuell intrångstalan avseende upphovsrätt från Bolaget mot Kamahura hör inte hemma i en överprövning utan får väckas av Bolaget i därför avsedd ordning. Vad Bola­ get åberopat angående upphovsrättsligt intrång saknar således betydelse i förevarande ärende. Bolaget har yrkat att det ingångna avtalet ska ogiltigförklaras. Grunder för överprövning av ett avtals giltighet finns i 16 kap. 13 § LUF. Enligt Sjö­ fartsverkets mening har Bolaget inte visat i vilket avseende det ingångna avtalet skulle strida mot någon av de i denna paragraf angivna grunderna. Sjöfartsverket har således inte brutit mot någon bestämmelse i LUF eller mot någon av de principer som ligger till grund för lagen. Bolaget kan där­ med inte heller ha lidit skada eller komma att lida skada. Grund för att över­ pröva direktupphandlingen saknas eftersom kontrakt har tecknats. Bolaget har inte åberopat något skäl som skulle kunna läggas till grund för en över­ prövning av avtalets giltighet. Ansökan om överprövning saknar grund och ska således i sin helhet avslås. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Av 1 kap. 24 § LUF framgår att upphandlande enheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Det framgår vidare att principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet ska iakttas. I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6264-16 I LINKÖPING Av 16 kap. 6 § LUF framgår att om.den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Överprövning av en upphandling får inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphand­ lande enheten och en leverantör. Enligt 16 kap. 13 § första stycket LUF ska rätten besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1, 2, 3, 4 eller 5 §, 13 kap. 5 eller 15 kap. 4 §. Enligt andra stycket samma bestämmelse ska ett avtal också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmel­ serna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 §. För ogil­ tighet i sådana fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrättens bedömning Det är i målet klarlagt att Sjöfartsverket har genomfört en direktupphandling enligt LUF i enlighet med den annons som publicerats i upphandlingsverk­ tyget TendSign den 16 augusti 2016. Mot bakgrund av vad Bolaget anfört i målet uppfattar förvaltningsrätten att Bolaget inte har framfört någon in­ vändning mot Sjöfartsverkets val av och förutsättningar för att använda sig av aktuellt upphandlingsförfarande. Bolaget har yrkat ogiltigförklaring av det avtal som Sjöfartsverket slutit i upphandlingen. Eftersom det är ostridigt i målet att avtal med Kamahura är 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6264-16 I LINKÖPING tecknat, är förvaltningsrättens prövning enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU be­ gränsad till att avse avtalets giltighet. Ett avtal kan endast förklaras ogiltigt på de i 16 kap. 13 § LUF uppräknade grunderna. Förvaltningsrättens prövning är begränsad till de av sökanden åberopade ogiltighetsgrundema (ifr RÅ 2009 ref. 69). Bolaget har som grund för avtalets ogiltighet åberopat att Kamahura i upphandlingen som referensobjekt använt sig av ett dokument som tillhör Bolaget och att Ka­ tnahuras referens därmed är ogiltig, att Kamahura inte har styrkt erfarenhet av likvärdiga uppdrag som upphandlingen avser för samtliga i uppdragstea­ met, vilket var ett obligatoriskt krav i upphandlingen samt att utvärderingen av inkomna anbud inte har genomförts objektivt samt faktabaserat och Bo­ laget borde ha tilldelats högre eller i vart fall samma poäng än Kamahura avseende samtliga utvärderingskriterier. Förvaltningsrätten konstaterar att de anförda grunderna inte är sådana att de jämlikt 16 kap. 13 § LUF kan medföra ogiltighet av det avtal som tecknats mellan Sjöfartsverket och Kamahura. Skäl att förklara det ingångna avtalet ogiltigt föreligger således inte varför Bolagets ansökan om överprövning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1D-LOU). Tomas Kjellgren Rådman Handläggare har varit föredragande juristen Stefka Bokmark. 7 I.Å, {�!;!� HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 'i SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsornrådet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se