FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2013-04-03 Sida 1 (21) Mål nr 4408-4418-12 och 4440-12 Föredragande: Lena Hellsson SÖKANDE Meddelad i Växjö Atea Sverige AB, 556448-0282 Ombud:jur.kand. Annika Blomqvist ochjur.kand. Christofer Morales Advokatfirman DLA Nordic KB Box 7315 103 90 Stockholm MOTPARTER I .Borgholms kommun Box 52 387 21 Borgholm 2. Emmaboda kommun Box 54 361 21 Emmaboda 3_- Hultsfreds kommun Box 500 577 26 Hultsfred 4. Mönsterås kommun Box 54 383 22 Mönsterås 5. Mörbylånga kommun 386 80 Mörbylånga 6. Nybro kommun 382 80 Nybro 7. Oskarshamns kommun Box 706 572 28 Oskarshamn 8. Torsås kommun Box 503 385 25 Torsås 9. Kalmarsundsregionens renhållare Box 822 391 28 Kalmar 10. Kalmarsunds Gymnasieförbund KONKURRENSVERKET 2013 -04- 0 5 Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 67650 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTT E N DO 4 08- - a S id 2 ch IVÄX 4 JÖ 1 593 80Väster v Box 865 3 91 1. Västervikskom 28 Kalm Box 6 391 26 Kalm 2. pKalmar kommu , 1n Box 6 3 91 26 Kalm 13. Ric oh Sverige A Box 15 171 29 Soln a ren Up handlingsenhet en , S e ic fö alt ni 11 36 Ombud: Advokat Carl Nor n Kastell Advokatbyrå A Box 716 103 88 Stockhol m SAKE N e 9 ik Ombud fö r 1 11: Kalmar k mmu - B m un Upphandlingsenhet e Se ic fö lt n n, vervani B on Överprövnin g enligt lage n o ff n i up h dl metl igU) o nLO p( g FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätte n visas . avslår k d t A S rani­ eoma a r teveeAB:tal ka y Med bifall till ansökan o ö ö i fö d fö mverprvnng r rv upphandlingen ska göra om s. , M een ng g g rnlsr o ing ä en aa 4 4 04 2 ss 1 - 44181 2 o Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4408-4418-12 och I VÄXJÖ 4440-12 YRKANDEN M.M. Borgholms kommun, Emmaboda kommun, Hultsfreds kommun, Kalmar kommun, Mönsterås kommun, Mörbylånga kommun, Nybro kommun, Torsås kommun, Oskarshamns kommun, Västerviks kommun, Kal­ marsundsregionens renhållare och Kalmarsunds Gymnasieförbund (Kom­ munerna) genomför en öppen upphandling enligt LOU. Upphandlingen, kallad Länsgemensam klient, är indelad i sju delar, bl.a. del 2 som avser PC bärbar. Två anbudsgivare kom in med anbud; Ricoh Sverige AB (Ricoh) och Atea Sverige AB (Atea). Kommunerna fattade ett första tilldelningsbeslut enligt vilket Ricoh antogs som leverantör. Ateas anbud förkastades. Härefter återkallade Kommunerna tilldelningsbeslutet och Atea rättade sitt anbud. Kommunerna fattade ett nytt tilldelningsbeslut där Ateas anbud antogs. Ricoh ansökte om överprövning av upphandlingen varefter förvaltningsrät­ ten i dom den 11 oktober 2012 i mål nr 1826-10 m.fl. förordnade att upp­ handlingen fick avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att utvärdering­ en gjordes om, varvid anbudet från Atea inte skulle beaktas. Skälen för detta var att förvaltningsrätten ansåg att Ateas anbud inte uppfyllde samt­ liga obligatoriska krav i upphandlingen. Förvaltningsrättens dom har vun­ nit laga kraft. Kommunerna beslutade härefter, genom nytt tilldelningsbeslut den 15 no­ vember 2012, att utse Ricoh som leverantör. Atea ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att rättelse ska ske på så sätt att kommunerna förkastar Ricohs anbud och genomför en ny upphandling. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4408-4418-12 och I VÄXJÖ 4440-12 Kommunerna yrkar, i första hand, att ansökan om överprövning ska avvi­ sas. I andra hand yrkar kommunerna att ansökan avslås. Ricoh ansluter sig till kommunernas inställning. Förvaltningsrätten i Linköping har efter samråd beslutat att överlämna Ateas ansökan om överprövning av upphandlingen såvitt avser Västerviks kommun till Förvaltningsrätten i Växjö. Atea anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Trots att Ricohs anbud inte uppfyller flera av de obligatoriska kraven i upphandlingen, har anbudet utvärderats och Ricoh tilldelats kontraktet. Ricohs anbud har inte bedömts utifrån vad som anges i förfrågningsun­ derlaget. Kommunerna har agerat i strid med principen om transparens och likabehandling. I vart fall måste bristerna tillsammans vara av en sådan karaktär och dignitet att ingripande ska ske i synnerhet som kommunerna har vidgått bristande uppfyllelse av de obligatoriska kraven i tre fall. I en situation där det endast finns två anbudsgivare och ingen av dessa uppfyll­ ler samtliga obligatoriska krav åligger det den upphandlande myndigheten att genomföra en ny upphandling. För det fall kommunerna tecknar kon­ trakt med Ricoh fråntas Atea möjligheten att tävla om kontraktet. Det har gjorts gällande att Atea genom att inte överklaga förvaltningsrättens dom har försuttit sin rätt att få invändningar avseende samma fråga prövad. Bristerna i detta mål skiljer sig från vad som prövades i den tidigare pro­ cessen. Samtliga krav i ett förfrågningsunderlag ska vara uppfyllda för att en upphandlande myndighet ska få pröva och utvärdera ett anbud. En upp­ handlande myndighet får inte efterge eller bortse från de obligatoriska krav som myndigheten har ställt upp. Det har inte påståtts att aktuella krav skulle vara oproportionerliga. Kommunerna valde att åsidosätta LOU och Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4408-4418-12 och I VÄXJÖ 4440-12 anta ett bristfälligt anbud som är sämre än Ateas. Atea har således lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. Punkt 2.2 -Datorer (End ojLife) Enligt skall-kravet ska offererade datorer ha minst sex månader kvar till End of Life från och med avtalsstart. Med temien avses tidpunkten då en hård- eller mjukvara inte längre tillverkas. Enligt vad som kunnat utrönas finns den av Ricoh offererade minidatorn inte längre till försäljning. Om det framkommer att en anbudsgivare trots bekräftelse i en generell svars­ ruta inte uppfyller ett krav måste detta beaktas. Punkt 2. 2 - Datorer (produktblad) I förfrågningsunderlaget finns ett skall-krav om att offererade modellers produktblad ska biläggas anbuden. Ricoh bifogade produktblad som inte avsåg offererade modeller, vilket uppmärksammades vid anbudsöppning­ en. Ricoh tilläts komma in med andra produktblad. Att ersätta redan läm­ nad uppgift med en ny efter anbudstidens utgång och som innebär att an­ budsgivaren först i efterhand uppfyller ett skall-krav, är inte en tillåten rät­ telse. Även om det inte skulle ses som en otillåten komplettering eller för­ tydligande måste likabehandlingsprincipen iakttas. Att acceptera att Ricoh förtydligar eller kompletterar sitt anbud och samtidigt inte godta att Atea har gjort detsamma är ett brott mot likabehandlingsprincipen och utgör skäl för ingripande enligt LOU. Punkterna 2.4 - Optioner och Kringtjänster Det har inte varit ett obligatoriskt krav att offerera kringtjänster. Däremot har det varit ett obligatoriskt krav att beskriva och prissätta de kringtjänster som leverantören offererar. Ricoh har angett att samtliga kringtjänster er­ bjuds som kommunerna är intresserade av och har prissatt dessa men nå­ gon beskrivning finns inte i Ricohs anbud trots att det har varit ett obligato- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4408 - 4418-12 och I VÄXJÖ 4440-12 riskt krav. En upphandlande myndighet kan inte i efterhand frånfalla upp­ ställda skall-krav. Punkt 2.4.4. - Image-installation Kommunernas formulering innebär att kommunerna har ställt upp obliga­ toriska krav på att anbudsgivaren ska beskriva den aktuella tjänsten samt ange vilka av de uppräknade plattformarna som anbudsgivaren kan leve­ rera den aktuella tjänsten på. Referenser ska bifogas avseende offererade plattformar. Genom att inte beskriva imagehanteringstjänsten, ange vilken plattform som Ricoh kan leverera tjänsten på eller lämna referenser har Ricoh inte uppfyllt de obligatoriska kraven. Den omständigheten att ett skall-krav är uppställt avseende något som inte i sig är ett obligatoriskt krav, innebär inte att kravets karaktär av skall-krav saknar betydelse. Punkt 2.4.8. -Allrisiförsäkring I sitt anbud har Ricoh angett och prissatt de allriskförsäkringar som bolaget erbjuder. Däremot har Ricoh inte bifogat de försäkringsvillkor som efter­ frågats. Därmed har Ricoh inte uppfyllt det obligatoriska kravet. Punkterna 4. 5 - Leveransvillkor och 4.17- Betalningsvillkor Kommunerna har utformat de kommersiella villkoren som skall-krav. Vad kommunerna tycks bortse ifrån är att det av anbudsförfrågan följer en skyldighet för anbudsgivarna att acceptera att de kommersiella villkoren ska tillämpas i ett eventuellt kommande ramavtalsförhållande. De le­ veransvillkor som ska gälla innebär bl.a. att leverantören står för samtliga kostnader och risker tills godset är överlämnat till beställaren. Ricoh har offererat leveransvillkoret "fraktfritt", vilket är något helt annat. En väsent­ lig skillnad är riskövergången för godset. Om kommunerna accepterar re­ servationen innebär det att de kommersiella villkoren inte har varit iden­ tiska. Vidare har kommunerna i sin anbudsförfrågan angivit att beställaren ska betala senast 30 dagar efter mottagande och godkänd leverans/faktura. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4408 - 4418-12 och I VÄXJÖ 4440-12 Kravet motsvaras inte av vad Ricoh har offererat. Avvikelsen innebär en risk för Kommunerna att bli skyldiga att erlägga betalning vid en tidigare tidpunkt än vad som uppställts som krav och en fördel för Ricoh i förhål­ lande till uppställda krav och övriga anbudsgivare. Punkt 4.8. 5. - Prislista serviceärenden Kommunerna vill att anbudsgivama prissätter de serviceärenden som inte täcks av garantin. Formuleringen innebär att det är ett obligatoriskt krav. Det uppställda kravet kan inte tolkas på annat sätt än att anbudsgivarna i sina anbud ska lämna specificerade priser för serviceärenden. Att inte ange priset i kronor utan ange "överstiger pris för klient" innebär inte att pris­ uppgift har lämnats. Därmed har Ricoh inte uppfyllt kravet om att pris skall anges. Kommunerna har anfört att Ricohs anbud inte kan uteslutas eftersom priset på serviceärenden inte ska utvärderas och därför inte i sig varit obligatoriskt. Detta saknar betydelse. Punkt 4.12 - Garanti Ricoh har i svarsformuläret avseende två datormodeller angett en garantitid om 36 månader. Den aktuelle tillverkaren erbjuder endast 12 månaders garanti. Vidare är garantin en s.k. inskicksgaranti och innebär att garantiåt­ gärder inte kommer att utföras på plats. Ricoh uppfyller inte uppställt krav. Som kommunerna har valt att utforma anbudsförfrågan har det ålegat an­ budsgivarna att i anbudet åta sig att leverera vissa specificerade garantier avseende offererade produkter. Kravet avseende 64-bitars OS Uppställda skall-krav ska bekräftas genom att ''ja" anges i avsedd ruta. Ricoh har för övriga skall-krav angett att dessa är uppfyllda genom att i respektive svarsruta ange ''ja". Mot bakgrund av detta kan ett angivande av "skallkrav" i svarsrutan avseende 64-bitars OS inte anses utgöra en bekräf- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4408-4418-12 och I VÄXJÖ 4440-12 telse. Ricoh har således inte uppfyllt det obligatoriska kravet att i kravspe­ cifikationen bekräfta att respektive krav är uppfyllt. Krav avseende trådlöst gränssnitt WLAN Kommunerna har uppställt ett skall-krav avseende trådlöst gränssnitt WLAN. Offererad produkt ska bl.a. vara B/G/N kompatibel. I aktuellt pro­ duktblad anges inte att offererad modell uppfyller B-standard. Att det i Ricohs produktblad anges G-standard innebär inte att kravet på B-standard per automatik är uppfyllt. Ateas anbud förkastades på den grunden att det inte uttryckligen av produktbladet framgick att kravet på A-standard var uppfyllt då bokstaven "A" saknades i produktbladet. I Ricohs programblad saknas bokstaven "B". Kommunerna anför bl.a. följande till stöd för sin talan. I första hand yrkas att ansökan avvisas eftersom nu sökt överprövning har avgjorts av förvaltningsrätten i en lagakraftvunnen dom den 11 oktober 2012 i mål 1826-12. Förvaltningsrätten är därför förhindrad att ta upp an­ sökan till prövning. Atea har intagit partsställning i målet och beretts till­ fälle att yttra sig. En leverantör kan inte föra talan mot ett nytt tilldelnings­ beslut som skett i enlighet med ett lagakraftvunnet avgörande från förvalt­ ningsdomstol, näT leverantören haft möjlighet att överklaga avgörandet men av olika skäl avstått från detta. En sådan ordning leder till oöverskåd­ liga svårigheter att avsluta en upphandling. Det är tydligt att en leverantör som inte har talerätt mot en domstols dom behåller sin talerätt mot de be­ slut som följer av domstolens dom. För det fall förvaltningsrätten tar upp fråga till prövning anförs följande. De avvikelser som kan förekomma är av sådan marginell karaktär att det skulle stå i strid med proportionalitetsprincipen. Då Ateas anbud förkastats Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4408 -4418-12 och I VÄXJÖ 4440-12 enligt lagakraftvunnen dom har Atea inte lidit eller riskerar att lida skada av en eventuell brist i upphandlingen. Punkt2.2-Datorer (End afLife) Ricoh har uppgett att kravet är uppfyllt. Kommunerna har ingen anledning att betvivla att så är fallet. Det förhållandet att aktuella modeller inte sålts på namngivna hemsidor innebär inte att produkten inte uppfyller aktuellt skall-krav. Kommunerna har inte ställt något krav på att anbudsgivaren ska styrka riktigheten i sitt svar. Punkt 2.2 - Datorer (produktblad) Ricohs ingivande av produktblad utgör inte en otillåten komplettering. Si­ tuationen avseende Ateas anbud är helt olika. Atea anför inte någon ny omständighet som ger förvaltningsrätten anledning att göra en annan be­ dömning i detta fall. Omständigheterna i sak och enhetlig rättspraxis inne­ bär att förvaltningsrätten inte har något utrymme till annan bedömning i det nu aktuella målet. Punkterna 2.4 - Optioner och kringtjänster och 2.4.4 -Imageinstallation Det har inte varit ett obligatoriskt krav att kringtjänst ska erbjudas. Kravet skulle i så fall varitmarkerat med ordet skall i fet stil. Det kan ifrågasättas om ett anbud överhuvudtaget kan förkastas på grund av bristande uppfyl­ lelse av kringtjänst som det inte är obligatoriskt att erbjuda. Ricoh har upp­ gett att samtliga kringtjänster som Kommunerna angett erbjuds. Detta är en beskrivning om än något knapphändig. Av Ricohs anbud framgår att Ricoh kan leverera imagehantering på plattformen Symantec Ghost. Anbudet innehåller referenser avseende plattformen. Anbudet innehåller uppgifter som motsvarar kommunernas önskemål. FÖRVALTNINGSRÄTTEN 4408 - 4418-12 Sida 10 I VÄXJÖ DOM 4440-12 och Punkt 2. 4.8 -Allriskförsäkring Det bestrids att ett anbud överhuvudtaget kan förkastas på grund av bris­ tande uppfyllelse av en kringtjänst som inte är obligatorisk. Det är ostridigt att Ricoh har angivit att allriskförsäkringar erbjuds. Därmed uppfyller Ricohs anbud kravet i punkten även om den i och för sig inte har varit ob­ ligatorisk. Kommunerna har även efterfrågat pris och villkor. Detta har dock inte varit ett obligatoriskt krav utan ett önskemål. Om det hade varit ett obligatoriskt krav skulle kravet ha varit markerat med ordet skall i fet stil. Punkterna 4.5 -Leveransvillkor och 4.17 - Betalningsvillkor Bestämmelse hör till "Kommersiella villkor", vilket är villkor som ska gälla under utförandet av kontraktet men som inte måste vara uppfyllda redan vid anbudsinlämnandet. Vidare har Ricoh svarat "ja" på frågan om samtliga i anbudsförfrågan angivna skall-krav är uppfyllda. Härigenom har Ricoh avtalsrättsligt bundit sig att leverera produkter och tjänster i enlighet med de krav och villkor som ställts upp. Att Ricoh angett "fraktfritt" utgör inte skäl för annan bedömning. När det gäller riskövergången har Ricoh bekräftat uppfyllelsen. Det finns inte någon anledning att ifrågasätta denna uttryckliga uppgift. Ricoh har inte lämnat ett orent anbud. Punkt 4.8. 5 - Prislista serviceärenden Kravet har ställts upp för att skapa en bild av den kommande kostnaden för serviceåtgärden. Om kostnaderna för service överstiger kostnaderna för att köpa en ny dator kommer åtgärden inte aktualiseras. Kommunerna kom­ mer då istället att köpa en ny dator. Genom svaret har Ricoh lämnat den information som krävs. Om det varit ett obligatoriskt krav skulle kravet ha varit markerat med ordet skall i fet stil. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ 4408-4418-12 Sida 11 DOM 4440-12 och Punkt 4.12-Garanti Punkten hör till "Kommersiella villkor" vilket är sådana villkor som inte utgör krav som måste vara uppfyllda redan vid anbudsinlämnandet. Ricohs anbud uppfyller kravet på garantitid. Kommunerna har ingen kännedom om vilken tid och villkor som tillverkaren erbjuder. Ricoh har offererat garanti i enlighet med vad som efterfrågas. Hur Ricoh ämnar utföra sina garantiåtaganden saknar betydelse. I förfrågningsunderlaget uppställs inte något krav på att anbudsgivaren ska styrka riktigheten i sitt svar. Krav avseende 64-Bitars OS Kommunerna har uppfattat skrivningen i Ricohs anbud som en bekräftelse av skall-kravet och att detta är uppfyllt. Detta är uppenbart mot bakgrunden av att Ricoh i anbudsblanketten har svarat "ja" på frågan om samtliga skall-krav är uppfyllda. Krav avseende trådlöst gränssnitt WLAN Kravet innebär att datorn måste vara kompatibel med B-standard. Den da­ tor som Ricoh har offererat är kompatibel med B-standard men har högre kapacitet. Atea ifrågasätter om kompatibiliteten har implementerats i den specifika produkten. Ricoh har uttryckligen svarat ''ja" på frågan om skall­ kravet är uppfyllt. Det har inte uppställts något krav på att anbudsgivaren ska styrka riktigheten i sitt svar. Ricoh anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Ricoh ansluter sig till kommunernas yrkande om avvisning av Ateas ansö­ kan om överprövning och hänvisar till vad kommunerna anfört i denna del. Atea grundar sin ansökan om överprövning på ett stort antal påstådda upp­ handlingsfel. Vart och ett av de åberopade felen saknar grund. Högsta för­ valtningsrättens uttalande att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderings- Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4408-4418-12 och IVÄXJÖ 4440-12 modeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när åberopas (RÅ 2002 ref. 50). Vidare behöver en upphandlande myndighet inte förkasta ett anbud ens vid avvikelse från ett skall-krav om avvikelsen är irrelevant och oväsentlig för upphandlingen och därmed inte står i pro­ portion till följden av att förkasta anbudet. Punkt 2. 2 - Datorer (End ofLife) Ricoh har uttryckligen svarat "ja" på frågan om samtliga angivna skall­ krav är uppfyllda. Ricohs svar gäller och anbudet uppfyller därmed kraven. P u n k t 2 . 2 - D a t o r e r (p r o d u k t b l a d) Ricoh har rättat sitt anbud genom att ge in korrekta produktblad. Rättelsen står inte i strid med LOD. Punkterna 2.4 - Optioner och kringtjänster och 2.4.4 - Imageinstallation Ricohharerbjuditdekringtjänstersombeskrivsipunkterna2.4.l -2.4.8 i anbudsförfrågan samt beskrivit imagehanteringstjänst, angett på vilka platt­ formar som Ricoh avser att leverera tj änsten och lämnat efterfrågade refe­ renser. Ricohs beskrivningar anknyter till kommunernas beskrivningar. Under alla omständigheter ansluter Ricoh till vad kommunerna anfört om att ovanstående krav inte varit obligatoriska i upphandlingen. Punkt2.4.8-Allrislförsäkring Ricoh ansluter sig till vad kommunerna har anfört om att det inte varit ett obligatoriskt krav att bifoga försäkringsvillkor i anbudet. Punkterna 4. 5 - Leveransvillkor och 4.8.5 - Prislista serviceärenden Ricoh har inte reserverat sig utan har accepterat alla skall-krav och kom­ mersiella villkor i upphandlingen och uttryckligen bekräftat detta. De upp­ gifter som Ricoh har angett i en bilaga till anbudet ska ses i ljuset av FÖRVALTNINGSRÄTTEN 4408 - 4418-12 Sida 13 I VÄXJÖ DOM 4440-12 och Ricohs uttryckliga svar på frågan om samtliga skall-krav är uppfyllda. Att det i bilagan anges att leverans sker "Fraktfritt" innebär att kommunerna inte ska stå för några kostnader för frakten och inte utgör någon reservat­ ion. På samma sätt innebär "30 dagar netto" under rubriken "betalnings­ villkor" att betalning ska ske 30 dagar netto efter mottagande och godkänd leverans/faktura, helt i enlighet med kravet i punkten 4.17. Anledningen till att kommunerna har angett de kommersiella villkoren i avsnitt 4 som skall­ krav och sedan i anbudsblanketten begärt att anbudsgivarna ska bekräfta att samtliga skall-krav är uppfyllda är att kommunerna vill försäkra sig om att den anbudsgivare som antas är civilrättsligt bunden av villkoren. Endast anbudsgivare som genom en formulering i sitt anbud undgår civilrättslig bundenhet av de kommersiella villkoren kan anses ha reserverat sig. Det är uppenbart att Ricoh har förbundit sig till de kommersiella villkoren genom att bekräfta dessa. Ricoh har prissatt serviceärendena genom att ange att priset "överstiger pris för klienten". Detta pris utvärderas inte av kommunerna. Ricoh har lämnat samtlig information som kan anses ha efterfrågats. Det har inte varit ett obligatoriskt krav att prissätta serviceärendena. Krav avseende 64-Bitars OS Ricohs anbud uppfyller kravet på 64-bitars OS. Ricoh har uttryckligen sva­ rat "ja" på frågan om samtliga i anbudsförfrågan angivna skall-krav är upp­ fyllda. Kommunerna har inte krävt att svar ska anges på annat sätt. Krav avseende trådlöst gränssnitt WLAN Den minidator som Ricoh har offererat uppfyller kravet på att vara 82.11 B/G/N kompatibel". Detta har Ricoh bekräftat. FÖRVALTNINGSRÄTTEN 4408-4418-12 Sida14 I VÄXJÖ DOM 4440-12 och SKÄL FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m. m. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada över­ pröva en upphandling. Av16 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndighetenhar brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. De grundläggande principer som ska följ as vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövning­ en i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sö­ kanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. Avvisning av talan Kommunerna yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska avvisa Atea ansökan. Frågan är om Atea, trots att förvaltningsrättens dom 11 oktober FÖRVALTNINGSRÄTTEN 4408-4418-12 Sida15 I VÄXJÖ DOM 4440-12 och 2012 i mål nr 1 826-10 m.fl. vunnit laga kraft, har rätt att få sin ansökan i förevarande mål prövad. AvKammarrättens iJönköpings dom den 24 oktober2012 i mål nr2742- 2751-12 framgår att avgöranden i mål om överprövning enligt 16 kap. LOU inte vinner sådan negativ rättskraft som utgör hinder mot en ny över­ prövning av samma upphandling. Domen har dock överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen som den 14 januari2013 i mål nr 6202-621 1-12 meddelat prövningstillstånd med uppsläppandemeningen "i vilken mån en lagakraftvunnen dom i mål om överprövning enligt 16 kap. LOU kan vinna negativ rättskraft." Förvaltningsrättendelarkammarrättensprincipiellainställningattavgö­ randen i mål om överprövning enligt 1 6 kap. LOU inte vinner negativ rättskraft. Kommunernas avvisningsyrkande ska därför avslås. P u n k t e r n a 2 . 2 - D a t o r e r (E n d oj L i fe) I a n b u d s u n d e r l a g e t p u n k t 2 . 4 . an g e s b l . a . fö l j a n d e . " D e d a t o r e r s o m offe r ­ . eras skall ha minst 6 månader till End oflifefrån och med beräknad av­ talsstart. " Ricoh har förklarat sig uppfylla de aktuella skall-kraven. Förvaltningsrät­ ten anser att kommunerna vid sin b ed ömning av o m Ricoh uppfyller skall­ kraven inte har haft anledning att inte godta vad som uppges i Ricohs an­ bud. Inte heller av utredningen framgår annat än att Ricoh i de avseenden som Atea påtalat uppfyller det aktuella obligatoriska kraven som kommu­ nerna ställt i förfrågningsunderlaget. F örvaltningsrätten finner inte skäl för ingripande med stöd av LOU i här aktuellt avseende. Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4408-4418-12 och I VÄXJÖ 4440-12 Punkt 2. 2 - Datorer (produktblad) I anbudsförfrågan finns krav på att offererade modellers produktblad ska biläggas anbudet. I målet är ostridigt att kravet är obligatoriskt. Ricoh har till sitt anbud bifogat produktblad som inte har gällt offererade modeller. Kommunerna har tillåtit Ricoh att komma in med andra produktblad och Atea menar att det är fråga om en otillåten rättelse. En upphandlande myndighet får begära att ett anbud förtydligas eller kom­ pletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbe­ gränsning och utan att den upphandlande enheten behöver inleda förhand­ lingar med anbudsgivama. Förtydligandet eller kompletteringen får dock inte leda till att annat än marginella sakuppgifter tillförs. Enligt ordalydel­ sen i 9 kap. 8 § LOU finns inte något krav på den upphandlande myndig­ heten att tillåta en leverantör att göra en rättelse ens av ett uppenbart fel. Utbytet av produktblad har skett innan tilldelningsbeslutet har meddelats. Det har tydligt framgått att de först bifogade produktbladen avsett andra modeller än de som faktiskt offererats. Ändringen har inte lämnat något utrymme för Ricoh att ändra sitt anbud för att kunna uppfylla ett skall-krav Gfr. Förvaltningsrätten i Växjös dom den 11 oktober 2012 i målm 1826-12 m.fl.). Enligt förvaltningsrättens mening kan Ricohs utbyte av produktblad inte anses vara en otillåten komplettering. Inte heller strider kommunernas agerande mot likabehandlingsprincipen. Förvaltningsrätten finner inte skäl för ingripande med stöd av LOU i nämnda avseende. Punkterna 2.4-Optioner och kringtjänster och 2.4.4 - Image-installation I anbudsunderlaget punkt 2.4. anges bl.a. följande. "De kringtjänster som leverantören kan erbjuda skall beskr ivas och prissättas separat i anbu­ den. " Kringtjänsterna beskrivs sedan detaljerat i punkterna 2.4.1. - 2.4.8. Atea gör gällande att på det sätt kommunerna har utformat sin anbudsför­ frågan har punkten att beskriva och prissätta kringtjänster varit ett obligato- �1cta l'/ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4408 - 4418- 1 2 och I VÄXJÖ 4440-12 riskt krav. Detta gäller även image-installation. Kommunerna å sin sida menar att Ricoh har erbjudit samtliga kringtjänster och att även om Ricohs beskrivning är knapphändig uppfyller den ändå i anbudet ställda krav. Kommunerna anser också att Ricohs anbud innehåller referenser avseende plattformen som motsvarar kommunernas önskemål. Förvaltningsrätten konstaterar att Ricoh i sitt anbud använt samma termi­ nologi avseende kringtjänster som framgår av anbudsunderlaget. Atea kan inte anses ha visat att Ricoh har brutit mot ställda skall-krav i aktuella hän­ seenden. Punkt2.4.8-Allriskförsäkring I anbudsunderlaget punkt 2.4.8 sägs bl.a. följande. "Beställaren skall kunna avropa en allriskförsäkring till varje typ av produkt inom avtalet. Bifogapris och villkor till anbudet". Atea menar att det är fråga om ett obligatoriskt krav och att Ricoh i och för sig har angivit och prissatt allr_isk­ försäkring men inte bifogat obligatoriska försäkringsvillkor. Kommunerna menar att det är ostridigt att Ricoh har erbjudit allriskförsäkring och där­ med uppfyller ställda krav. Kommunerna uppger att pris och villkor har varit ett önskemål och inte ett skall-krav. Förvaltningsrätten finner att Atea inte kan anses ha visat att Ricoh har bru­ tit mot ställda skall-krav. Att bifoga pris och villkor kan inte, med hänsyn till anbudsunderlagets utformning, anses utgöra skall-krav. Punkterna 4. 5 - Leveransvillkor och 4. 1 7 - Betalningsvillkor I anbudsunderlaget punkt 1.9 framgår att alternativa anbud och reservat­ ioner inte accepteras. Av punkt 4.5 framgår bl.a. följande. DDP enligt Incoterms skall gälla, dvs. leverantören står för samtligakostnader och risker tills godset överlämnats till behörig personal hos beställaren på anvi­ sad varumottagningsplats innanför dörren. I punkt 4. 1 7 anges bl.a. föl- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 18 4408-4418-12 och 4440-12 jande. Beställaren skall erlägga betalning senast 30 dagar efter mottagande och godkänd leverans/faktura. Ricoh har till sitt anbud bifogat allmänna villkor varav framgår att levere­ nas ska ske fraktfritt och att betalningsvillkoren är 30 dagar netto. Atea anser att Ricoh gjort otillåtna reservationer i förhållande till upp­ ställda krav. Atea pekar särskilt på att Ricoh i sitt anbud avseende punkt 4.5 - Leveransvillkor svarat fraktfritt vilket Atea menar är något helt annat än vad kommunerna efterfrågat. Vidare framhåller Atea att kommunerna i sitt anbudsunderlag angett att beställaren ska erlägga betalning senast 30 dagar efter mottagande och leveransen godkänts. Atea hävdar att det inte är detta som offererats av Ricoh eftersom Ricoh har angett "30 dagar netto". Kommunerna anför inledningsvis att det synes vara korrekt att Ricoh avvi­ kit från föreskrivna leveransvillkor och att Ricohs skrivning avseende be­ talningsvillkor möjligen skulle kunna innebära en mindre avvikelse. Kommunerna menar dock att villkoren inte måste vara uppfyllda redan v id inlämnandet av anbudet och hänvisar till att Ricoh har svarat ''ja" på frågan om samtliga skall-krav är uppfyllda. Kommunerna anser att Ricoh därige­ nom bundit sig att leverera i enlighet med de krav och villkor som har ställts upp. Förvaltningsrätten konstaterar att det av anbudunderlaget framgår att aktu­ ella krav avseende leverans- och betalningsvillkor är obligatoriska. Vad kommunerna anfört om att kraven inte måste vara uppfyllda vid inlämnan­ det av anbuden påverkar inte denna bedömning. Ricoh har i och för sig svarat ja på frågan om samtliga skall-krav är upp­ fyllda. Genom att till sitt anbud bifoga egna avtalsvillkor, som i viss mån avviker från villkoren i anbudsunderlaget, får Ricoh anses ha gj ort otillåtna Sida 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4408 - 4 418-12 och 4440-12 reservationer. Ricohs anbud strider således mot i anbudsunderlaget ställda skall-krav i aktuella frågor. Punkt4.8.5 Prislistaserviceärenden I anbudsunderlaget punkt 4.8.5 anges bl.a. följande. "Följande serviceä­ renden som ej täcks av garanti vill vi ha prissatta. Priserna skall täcka både arbete och material. Undersökningsavgifter accepteras ej. Priset som anges skall gälla minst detförsta avtalsåret. Ifall leverantör villjustera dessa priser skall det göras vid produktrådsmöte ". Därefter har ett antal åtgärder specificerats. Atea hävdar att det är fråga om ett obligatoriskt krav och att Ricohs sätt att för de aktuella åtgärderna ange "överstiger prisför klient" innebär att obligatoriskt pris inte har lämnats. Kommunerna menar att Ricoh har lämnat den information som behövs och att det inte ens är fråga om ett obligatoriskt krav. Enligt förvaltningsrättens mening får det, med hänsyn till anbudsunderla­ gets utformning, anses vara ett skall-krav att ange pris på serviceärenden. Ricoh har dock för vissa av de i anbudsunderlaget angivna serviceärenden a endast angivit att priset överstiger pris för klient och således, i strid med anbudsunderlaget, inte angivit något pris. Ricohs anbud strider därför mot i anbudsunderlaget ställda skall-krav i nämnda hänseende. Punkt4.12 - Garanti I anbudsunderlaget punkt 4.12 sägs bl.a. följande. "För avropat produkt­ sortiment med undantag av sur/plattor och Appledatorer är minsta garan­ titid 3 6 månader. " Atea gör gällande att tillverkaren endast erbjuder 12 månaders garanti. Ricoh har förklarat sig uppfylla de aktuella skall-kraven. Förvaltningsrät­ ten anser att kommunerna vid sin bedömning av om Ricoh uppfyller skall­ kraven inte har haft anledning att inte godta vad som uppges i Ricohs an- I VÄXJÖ Sida 20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4408-4418-12 och I VÄXJÖ 4440-12 bud. Atea kan inte anses ha visat att Ricohs anbud strider mot aktuellt skall-krav. Kravet avseende 64-bitars OS När det gäller kravet på 64-bitars OS uppger Ricoh att bolagets svar "skall­ krav" i stället för ''ja" på frågan om aktuellt skall-kravet är uppfyllt, är en uppenbar felskrivning. Ricoh hänvisar till att bolaget har bekräftat att samt­ liga i anbudsförfrågan angivna skall-krav är uppfyllda. Förvaltningsrätten finner att Ricohs svar "skall-krav" i stället för "ja" är ett uppenbart skrivfel. I nämnda avseende kan Ricohs anbud inte anses ha brutit mot kommunernas skall-krav. Krav avseende trådlöst gränssnitt WLAN Atea gör gällande att kommunerna uppställt ett skall-krav avseende tråd­ löst gränssnitt WLAN. Förvaltningsrätten kan inte finna att nämnda krav utgör ett skall-krav. Skäl för ingripande enligt LOU kan inte anses föreligga i nämnda avseende. Skada och åtgärder enligt LOU Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att Ricohs anbud brutit mot av kommunerna ställda skall-krav såvitt avser punkterna 4.5 - Leverans­ villkor,4.8.5 -Prislistaserviceärendenoch4.17-Betalningsvillkor. Genom att utvärdera Ricohs anbud, trots att det inte uppfyller samtliga ställda skall-krav, har kommunerna brutit mot de grundläggande principer­ na i 1 kap 9 § LOU. Detta har medfört att Atea har lidit eller kan komma att lida skada Gfr. Kammarrätten i Göteborgs domar den 11 februari 2011 i mål m 4660-10 och den 12 mars 2012 i mål m 6966-11 m.fl.) . Det finns således förutsättningar för ingripande mot upphandlingen. Då inget anbud Sida21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4408-4418-12 och I VÄXJÖ 4440-12 kvarstår att utvärdera kan rättelse inte avhjälpa konstaterad brist. Upphand­ lingen ska därför göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV3109/1D LOU) //:?./-//,/"/� --·. !. Bertil Idarsson I/'/ � .__..- C-----� Bilaga 1 • SVERIGES DoMSTÖLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Övetklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas . Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU 1 . den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är detviktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,