FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm ILULEÅ 2016-06-22 1001-16 Sida1(11) Enhet 1 SÖKANDE Meddelad i Luleå Vatten&Miljöbyrån iSverige AB, 556735-9434· Bergvikskurvan 11 C 973 31 Luleå MOTPART Luleå kommun, Stadsbyggnadsförvaltningen Ombud: AdvokatHampusEk FoyenAdvokatfirma AB Box 7 229 1 03 8 9 S t o c k h o l m SAKEN KONKURRENSVERKET 2016 -06- 2 3 ·• 111,d AktbH Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen(2007:1091) om offent­ lig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar attupp­ handlingen ska rättas genom en ny utvärdering inom områdenaMKBMil­ jöbalksärenden och VA-ledningsrätt. Dok.Id 77189 Postadress Box 849 97126 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 43 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALT NI NGSRÄTTE N DOM 1001-16 20 16-06-22 ILULEÅ BAKGRU ND Luleå kommun genomförde upphandling av ramavtal för tekniska konsult­ tjänster 2016 genom ett öppet förfarande. U pphandlingen omfattar konsult­ tjänster inom ettflertal olika tjänsteområden med avsikt att teckna rangord­ nat ramavtal med tre leverantörer inom var t och ett av tjänsteområdena. Vatten&MiljöbyråniSverigeAB(Vatten&Miljöbyrån) hargettanbudför områdenaMKB Miljöbalksärenden ochProjektering VA-ledningsnät. Kommunen antog anbud inom tjänsteområdetMKBMiljöbalksärenden en­ ligt följande rangordning: Tyrens som nummer ett, Licab som nummer två ochWSPSverige AB som nummer tre. Vatten& Miljöbyråns anbud har rangordnats som nummerfyra. Kommunen antog för tjänsteområdet ProjekteringVA-ledningsnät anbud enligt följande rangordning: WSPSverige AB som nummer ett, Norconsult AB som nummer två och Anläggningsmetodik iLuleå AB som nummer tre. Vatten& Miljöbyråns anbud har rangordnats som nummer sex . PARTERNAS I NSTÄLL NING Vad Vatten & Miljöbyrån anför Vatten& Miljöbyrån ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska rättas eller göras om. Vatten& Miljöbyrånframför ihuvudsak följande. De uppdragsledare och handläggare som de har offererat har erhållit för låga poäng utifrån de uppgifter som lämnats i deras anbud. Kommunen har när Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1001-16 2016-06-22 dessa synpunkter lämnats svarat att "endast erfar enhet som konsult har med­ fört mervärden iaktuell upphandling". Det anges inte i förfrågningsunderlaget att bara erfarenhet som konsult ger mervärden och inte heller att bara projekt som utförts i rollen som konsult ger mervärden. De har offererat sina mest kompetenta medarbetare med mån gårig erfar enhet. Flera av dem har dock erfarenhetfrån aktuella områ­ den genom annan anställning än konsult. Den offererade uppdragsledar en för områdetMKB Miljöbalksärenden har tilldelats3 poäng för erfarenhet antal år(benämntErfarenhet/UA/Ar). Av anbudsformulär och bifogatev framgår att personen har mer än 20 års erfa­ renhet av att ar beta med dessafrågeställningar i rollen som uppdragsansva­ rig. De ska rätteligen tilldelas 5 poäng. Den offererade handläggaren för områdetMKB Miljöbalksärenden har till­ delats3 poäng för erfar enhet antal år(benämntErfarenhet/HL/Ar). Av an­ budsformulär och bifogatev framgår att personen har handlagt projekt inom relevanta miljöområden under mer än 20 år. De ska rätteligen tilldelas 5 poäng. Den offererade uppdragsledaren för områdetVA-ledningsnät har tilldelats3 poäng för erfarenhet antalår(benämntErfarenhet/UA/Ar). Av anbudsfor­ mulär och bifogat ev framgår att personen arbetat medVA-ledningsnät sedan 1994 och haft en roll som uppdragsansvarig sedan 1995 , dvs. mer än 20år.Deskarätteligentilldelas5 poäng. Den offererade handläggaren för områdetVA-ledningsnät har tilldelats 1 poäng för erfarenhet antal år(benämntErfarenhet/HL/Ar). Av anbudsfor­ mulär och bifogat ev framgår att personen har arbetat sedan 1996 iVA- !LULEÅ Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1001-16 2016-06-22 branschen och handlagt ledningsnätsprojekt i mer än 20 år. De ska rätteligen tilldelas5 poäng. Den offererade handläggaren för områdetVA-ledningsnät har vidare tillde­ lats3 poäng avseende erfarenhetantal projekt(benämntErfarenhet/BLI Uppdrag). Av anbudsformulär och bifogatev framgår att personen har arbetat med mer än 20 liknande projekt i rollen som handläggare. De ska rätteligen tilldelas5 poäng. Om det hadeframgått tydligt av förfrågningsunderlaget att endast konsulter­ farenhet räknades hade de offererat på ett annat sätt. De har lidit skada ge­ nom att de inte erhållit ramavtal och därmed uteblivna projekt. Vad kommunen anför Kommunen anser att ansökan om överprövning ska avslås ochframför i huvudsak följande. Den erfarenhet som skulle premieras och ge poäng i utvärderingen i denna del var de offererade personernas yrkesverksamma år i offererade befatt­ ningar. U pphandlingen har avsett tekniska konsulter för olika tjänsteområ­ den och anbudsgivarna skulle offerera en uppdragsansvarig konsult och en handläggande konsult. Vilken befattning som skulle offereras kan det inte råda någon tvekan om. Den offererade befattningen kan inte under några omständigheter innefatta annat än befattningen som konsult i de beskrivna kategorierna. Den angivne uppdragsansvarige inom områdetMKB Miljöbalksärenden arbetade enligt bifogatev som konsult sedan 2007. Den angivne handläg­ garen inom samma område var enligt sittev dokt orandfram till 2000. !LULEÅ Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1001-16 !LULEÅ 2016-06-22 Kommunen har därmedgjort en riktig bedömning i enlighet medförfråg­ ningsunderlaget. Den angivne uppdragsansvarige inom områdetVA-ledningsnät arbetade enligt bifogatev påNorrvattenfram till 1998. Den angivne handläggaren inom samma område arbetade enligt bifogatev påJönköpings kommun fram till 2010. Kommunen har därmedgjort en riktig bedömning i enlighet medförfrågningsunderlaget. En tjänst hos en beställare, en entreprenör eller ett universitet är inte sådan erfarenhet som kommunen har valt att premiera i upphandlingen SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Frågan i målet är om kommunen brutit motLOU genom att tilldelaVatten & Miljöbyrån3 poäng avseende utvärderingskriteriemaErfar enhet/UA/År inom områdenaMKB Miljöbalksärenden ochVA-ledningsnät, 3 poäng av­ seendeErfar enhet/HL/År inom områdetMKB Miljöbalksärenden, 1 poäng avseendeErfar enhet/HL/År inom områdetVA-ledningsnät och3 poäng av­ seendeErfar enhet/HL/Uppdrag inom områdetVA-ledningsnät samt om Vatten& Miljöbyrån därigenom har lidit eller kan komma att lida skada. Vilken lag ska tillämpas vid prövningen av ansökan? Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att detframgår av förfrågnings­ underlaget att kommunen tillämpat lagen(2007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF, avseende kommunensVA-verksamhet ochLOU i övrigt. Det ankommer på en upphandlande myndighet eller enhet att, om ett kon­ trakt rör mer än en verksamhet, avgöra vilken verksamhet som kontraktet Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1001-16 I LULEÅ 2016-06-22 huvudsakligen avser och tillämpa de bestämmelser som gäller för den verk­ samheten(1 kap.25§LUF). Om ett kontrakt är avsett för både en verksamhet som omfattas avLUF och en verksamhet som omfattas avLOU skall den sistnämnda lagen tillämpas på kontraktet om det inte är möjligt att avgöra vilken verksamh et som kon­ traktethuvudsakligen avser(1 kap. 26 § LUF) . Vad kommunen har angett angående lagval under upphandlingenfår mot denna bakgrund tolkas som attLOU huvudsakligen har tillämpats. Av kommunens yttrande i måletframgår även att det ärfråga om en upphand­ ling enligtLOU . Ansökan om överprövning ska därmed i sin helhet prövas utifrån regleringen iLOU . Har kommunen brutit mot LOU? U pphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas(1 kap. 9 § LOU ) . Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse iLOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse hargjorts(1 6 kap. 6 § LOU ) . Vatten& Miljöbyrån har anfört att de harfått fel poäng i utvärderingen. Kommunen har invänt att enbart erfarenhet som konsult ska medräknas. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1001 -16 201 6-06-22 Av förfrågningsunderlaget, punkten AU A. 5 Begreppsförklaringar framgår följande. Med uppdragsansvarig avses även ramavtalsansvarig. Personen ska an­ svara för det aktuella projektets produktionsresultat, tekniksamordning, ekonomi, tid, kvalitet, miljö och arbetsmiljö etc. enligt uppdragets om­ fattning som anges i anbudsformuläret. Av förfrågningsunderlaget, punkten AUB. 52Värderingsgrunder vid utvär­ dering av anbud framgår följande. Utvärdering av anbud genom tilldelningskriterier. Av de anbud som kan komma ifråga för antagande kommer beställaren att värdera anbuden med en viktningsnyckel som består av Bedömning av företaget 20% Erfarenhet i offererad roll, antal år (uppdragsansvarig 15% respektive handläggare 15%) 30% Erfarenhet av liknande uppdrag (uppdragsansvarig 20% respektive handläggare 20%) 40% Utbildning (uppdragsansvarig 5% respektive handläggare 5%) 10% Anbudet som får den högst framräknade poängen utses som vinnare. Utvärdering av erfarenhet som Uppdragsansvarig respektive Handläggare > 20år 5p 19-10år 3p 9-5år lp <5år 0p Utvärdering av liknande projekt Utvärdering av erfarenhet hos offererad person Avser Uppdragsansvarig respektive Handläggare > 20liknande projekt ger 5p !LULEÅ Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1001-16 I LULEÅ 2016-06-22 10-20 liknande projekt ger 9-5 liknande projekt ger < 5 liknande projekt ger Av anbudsformuläret framgår följande. Uppdragets omfattning • ring med inriktning mot kommunala fastigheter såsom skolor, förvalt­ ningsbyggnader, äldreboenden, kommunala fritidsanläggningar, offentliga lokaler. Utreda in- och utvändig status i befintliga kommunala byggnader såsom skolor, förvaltningsbyggnader, äldreboenden, kommunala fritidsanlägg­ ningar, offentliga lokaler • • Med liknande referensprojekt för företaget avses: Projekt innefattande arbeten beskrivna under rubriken "uppdragets omfattning" för kommunala lokaler, bostäder, kontor samt kommersiella affärslokaler. Liknande projekt med en omfattning av minst 50 tkr/projekt som offererad person medverkat i som uppdragsansvarig. Med omfattning avses egen medverkan. Mot bakgrund av vad som framgår av förfrågningsunderlaget finner förvalt­ ningsrätten att det inte för en normalt aktsam och påläst anbudsgivare kan framstå som klart och tydligt att enbart yrkesverksamma år som konsult och konsultprojekt avsågs. Vad kommunen har anfört om att offererad roll ska tolkas utifrån upphand­ lingsföremålet föranleder ingen annan bedömning. Utvärderingen har såle­ des inte skett i enlighet med förfrågningsunderlaget. • Ansvara för förstudie, programhandling, systemhandling, detaljprojekte­ Ta fram förslag, åtgärdsförslag och vid behov göra kostnadsuppskattning. Uppskatta förfrågningsunderlag för projektering. 3p 1 p Op Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1001-16 ILULEÅ 2016-06-22 Förvaltningsrätten finner vidare att ett krav på att de premierade erfarenhet­ erna enbart ska bestå av konsulttjänster respektive uppdrag som genomförts som konsult inte proportionerligt. Erfarenheten av att ha arbetat som uppdragsansvarig eller handläggare och erfarenhet av att ha utfört projekt kan inte anses vara beroende av vilken slags tjänst en person innehar. Kommunens krav är därför inte ett lämpligt, effektivt eller nödvändigt krav för att uppnå syftet, dvs. att premiera an­ budsgivare med mer erfarenhet. Kommunen har således brutit mot transparens- och proportionalitetsprinci­ pema genom att inte medräkna annan erfarenhet än som konsult. Kommunen har, varken i utvärderingsprotokoll eller i yttrande till förvalt­ ningsrätten, närmre redovisat vilka erfarenheter som har godkänts respektive underkänts och skälen för detta. Kommunen har inte närmare utvecklat vad de menat med att de inte har valt att premiera en tjänst hos en beställare, en entreprenör och ett universitet samt inte heller utvecklat varför de befatt­ ningar de haft invändningar mot inte ska medräknas. Med anledning av detta kan dessa invändningar inte förändra bedömningen. De har inte heller i övrigt anf"drt några invändningar mot de åberopade erfa­ renheterna utom de ovan bemötta. Förvaltningsrätten finner att kommunen har brutit mot LOU och unionsrät­ ten genom att Vatten & Miljöbyrån tilldelats mindre poäng än de haft rätt till enligt förfrågningsunderlaget. Utvärderingen har således inte har skett i enlighet med förfrågningsunderlaget. Vad kommunen har anfört kan inte leda till någon annan bedömning. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1001-16 2016-06-22 Har Vatten & Miljöbyrån lidit eller kan komma att lida skada? Vatten& Miljöbyrån har anfört att de har lidit skada genom att de inte erhål­ litramavtalochdärmeduteblivnaprojekt. Avsammanställningavanbuds­ utvärdering framgår attVatten& Miljöbyrån har rangordnats som nummer fyra inom områdetMKB Miljöbalksärenden och som nummer sex inom områdetVA-ledningsrätt. Vatten& Miljöbyrån har anfört att de borde ha tilldelats 5 poäng avseendeErfarenhet/UA/År ochErfarenhet/BL/År inom båda områdena samt avseendeErfarenhet/BL/Uppdrag inom områdetVA­ ledningsrätt. Förvaltningsrätten konstaterar att omVatten& Miljöbyrån tilldelats dessa poäng hade deras totala utvärderingspoäng inom områdetMKB Miljöbalks­ ärenden uppgått till4 ,96 poäng och att de då skulle ha den högsta utvärde­ ringspoängen samt att deras totala utvärderingspoäng inom områdetVA­ ledningsrätt hade uppgått till 5 poäng och att de då skulle ha den högsta ut­ värderingspoängen. De skulle således vid sådan bedömning ha tilldelats ramavtal. Vatten& Mil­ jöbyrån har därmed lidit eller kan komma att lida skada på grund av brister­ na i utväderingen. Det finns därför skäl att ingripa mot upphandlingen. De otydligheter som finns är inte sådana att upphandlingen måste göras om. Eftersombristerna i upphandlingen inte är hänförliga till dess konkurrens­ uppsökande skede är det tillräckligt att upphandlingen rättas genom en ny utvärdering. Ansökan om överprövning ska bifallas. ILULEÅ Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1001- 16 2016-06-22 HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i formulärDV3109/1C LOD (se bilaga) . JonasHägerlind SanneC ar lsson har föredragit målet. I LULEÅ ( Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelasgår att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ( rI,,i;,, · •· ·•· .· .··· .. ..•.. .. . SVERlGESDOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ( . Q) Q� Q) u - 0 - "' Q 009 LO 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla - 0 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se