FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2012-03-28 Meddelad i Karlstad SÖKANDE Elplanering & Kontroll i Karlstad AB, 556734-3560 Köpmannagatan 2 652 26 Karlstad MOTPART Karlstads kommun Upphandlingsenheten 651 84 Karlstad SAKEN Mål nr 502-12 E Sida 1 (6) Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Elplanering & Kontroll i Karlstad AB:s ansökan om att avtalet mellan Elektrotekniska Byrån AB och Karlstads kommun ska ogiltigförklaras. Dok.Id 57533 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstoI.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 502-12 E 2012-03-28 BAKGRUND I dom den 25 januari 2011, mål nr 7614-10, förordnade Förvaltningsrätten i Karlstad, efter ansökan om överprövning av Elplanering & Kontroll i Karlstad AB (ELKAB), att Karlstads kommuns upphandling avseende "El­ revision" (dnr 9517-10) skulle göras om. Domen, som inte överklagats, grundades på vissa angivna brister i förfrågningsunderlag och utvärdering. I dom den 30 augusti 2011, mål nr 2638-11, fann förvaltningsrätten, i en­ lighet med den grund ELKAB anfört i första hand, att det avtal som teck­ nades i februari 2011 med Elektrotekniska Byrån AB (härefter EBAB) skulle ogiltigförklaras på den grunden att upphandlingen borde ha annon­ serats. I dom den 3 februari 2012, mål nr 6393-11, upphävde Kammanätten i Gö­ teborg förvaltningsrättens dom i mål nr 2638-11 och visade målet åter till förvaltningsrätten för prövning av ELKAB:s andrahandsgrnnd för över­ prövning. YRKANDEN M.M. ELKAB yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att det mellan Karlstads kommun och EBAB tecknade avtalet ska förklaras ogiltigt. ELKAB anför i huvudsak följande som skäl för sin talan. Det sammanlagda värdet av det avtal som ingåtts överstiger den gräns för direktupphandling som anges i 15 kap. 3 § LOU. Upphand­ lingen skulle därmed ha annonserats i enlighet med 15 kap. 4 § LOU. Då någon sådan annonsering inte skett ska avtalet förklaras ogiltigt i enlighet med 16 kap. 15 § LOU. Av utvärderingen till direktupphandlingen framgår att kontrakts­ summan uppgår till 260 570 kronor. Direktupphandling får enligt I KARLSTAD Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 502-12 E I KARLSTAD 2012-03-28 15 kap. 3 § användas vid upphandlingar där kontraktets värde uppgår till högst 15 procent av gällande tröskelvärde. Gränsen för direkt­ upphandling går därvid vid cirka 287 000 kronor. Av det mellan Karlstads kommun och EBAB tecknade avtalet, punkten 1.2, framgår att "beräknat behov kan komma att justeras (tillkomma/utgå) under avtalstiden". Med hänsyn till Karlstads kommuns agerande i direkt­ upphandlingen för att komma så nära gränsen för direktupphandling som möjligt medför detta avtalsvillkor att det är sannolikt att värdet av den upphandlade tjänsten kan komma att överstiga gränsen för di­ rektupphandling då skillnaden mellan 260 570 kronor och 287 000 kronor endast är marginell. Det framgår också av fast praxis inom området att eventuella förlängningsklausuler liksom avtalsvillkor ska bedömas som att de utnyttjas fullt ut. Då det inte med säkerhet kan bedömas om värdet av kontraktet understiger gränsen för direktupp­ handling om 287 000 kronor får man i stället anse det motsatta. Detta också med hänsyn till att direktupphandling enbart är ett undantags­ förfarande och att värdet av kontraktet då klart ska understiga gräns­ värdet för att få användas. I och med att det är fråga om en undan­ tagsregel så ska den upphandlande myndigheten kmma visa att värdet på kontraktet de facto understiger 15 procent av tröskelvärdet. Enbart en uppgift om att objekt inte kommer att tillkomma är dock inte till­ räckligt med hänsyn till att det bör ha funnits en anledning till att av­ talsvillkoret utformats som det gjorts. I förarbetet till LOU anges klart och tydligt att värdet av en direktupphandling ska uppskattas till det totala beloppet som kan komma att betalas enligt avtalet, exem­ pelvis ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de ut­ nyttjas. Det som ska bedömas är således omfattningen av hela kon­ traktet och en avtalsklausul som den nu aktuella medför klart att vär­ det av kontraktet kan komma att överstiga gränsvärdet. I vart fall finns en klar och påtaglig risk för att värdet under kontraktstiden kommer att överstiga gränsvärdet. Det avtal som tecknas binder också EBAB vid att utföra eventuella tilläggsuppdrag vilket ytterli­ gare ger stöd för att värdet av kontraktet överstiger gränsvärdet. För­ utom att objekt kan tillkomma anger avtalet (punkten 1.4) att de pri­ ser som anbudsgivaren lämnat inte omfattar vare sig isolationsmät­ ningar eller kontrollberäkningar, vilket kan komma att bli nödvändigt beroende på besiktningsutfallet. Detta visar också att det är sam1olikt att värdet av kontraktet kan komma att överstiga gränsvärdet för di­ rektupphandling. Det är den upphandlande myndigheten som har be­ visbördan för att direktupphandlingen varit tillåten. Karlstads kommun anser att ELKAB:s ansökan ska lämnas utan bifall och anför i svar huvudsakligen följande. - Värdet på kontraktet understiger 15 procent av tröskelvärdet. Någon grund för att ogiltigförklara avtalet före­ ligger inte. Det finns ingen bestämmelse som tvingar en myndighet att Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 502-12 E 2012-03-28 teckna avtal som gäller för längre tid för att på så sätt komma över belopps­ gränsen. Det är alltid den upphandlande myndigheten som avgör vad som ska upphandlas och hur lång tid ett avtal ska gälla. Kontraktssumman upp­ går till 260 570 kronor och priserna är enligt det undertecknade avtalet fasta per objekt. Anbuden har lämnats i enlighet med en objektsförteckning. Dessa upptar alla objekt där kommunen har ett behov av el-revisions­ besiktning under avtalstiden. Objekt kommer inte att tillkomma. Behovet av el-revisionsbesiktningar för kommunen under avtalsperioden är klart. För det fall att kommunen under avtalstiden bygger nya lokaler kommer inte någon besiktning att behövas. Bolaget har grundat sitt påstående på en viss text i avtalet, punkten 1.2 , att objekt kan tillkomma/utgå. Det finns emellertid ingen skrivning i avtalet som medför att ersättning till leverantö­ ren ska ändras med anledning av detta. Härtill har kommunen en skyldig­ het att löpande bevaka att kontraktets värde inte överstiger 287 000 kronor. DOMSKÄL Enligt lag (2011:1030) om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, som trätt ikraft den 1 november 2011, ska äldre bestämmelser gälla för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. Av 1 kap. 2 § punkten 2 LOU framgår att endast 15 och 16 kap. samma lag tillämpas i fråga om offentlig upphandling som avser kontrakt, vars värde understiger de tröskelvärden som anges i lagen. Av 15 kap. 3 § andra stycket framgår, såvitt nu är aktuellt, att direktupp­ handling får användas om kontraktets värde uppgår till högst 15 procent av det tröskelvärde som avses i 3 kap. 1 § första stycket 2 och andra stycket LOU. Av 16 kap. 1 § LOU framgår att en leverantör som anser sig ha lidit eller I KARLSTAD Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 502-12 E I KARLSTAD 2012-03-28 kan komma att lida skada i en framställning till allmän förvaltningsdomstol får ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 §§. Enligt 16 kap. 15 § första stycket LOU ska rätten besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 §, 13 kap. 2 eller 5 §, 14 kap. 5 § eller 15 kap. 4 eller 6 §. Förvaltningsrättens bedömning Av "Avtal revisionsbesiktningar av elanläggningar" dnr 9585-11 framgår bl.a. följande av punkten 1.2. Antal objekt framgår av bilaga 1 och 2. Beräknat behov kan komma att justeras (tillkomma/utgå) under avtalstidens gång. Av dokumentet "Utvärdering" gällande " Direktupphandling avseende Elrevision" framgår att EBAB lämnat lägsta anbud med ett totalpris om 260 570 kronor. I LOU går beloppsgränsen, fram till den 31 december 2011, för direktupp­ handling vid ett kontraktsvärde om cirka 287 000 kr. Om detta värde un­ derskrids föreligger ingen otillåten direktupphandling och förvaltningsrät­ ten har här att bedöma det beloppsmässiga värdet av det avtal som slutits mellan Karlstads kommun och EBAB. Vid beräkning av värdet av ett kontrakt ska även options- och förläng­ ningsklausuler beaktas som om de utnyttjats (3 kap. 3 § LOU). Ett avtals­ villkor med innebörden att beräknat behov kan komma att justeras (till­ komma/utgå) under avtalstiden uppfyller enligt förvaltningsrätten inte det krav på konkretion som krävs för att villkoret ska kunna betraktas som en options- eller förlängningsklausul. Förvaltningsrätten har här särskilt fäst vikt vid att kommunens behov även kan justeras på det sätt att delar av Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 502-12 E I KARLSTAD 2012-03-28 uppdraget kan komma att utgå. Karlstads kommun har invänt att fler objekt inte kommer att tillkomma och enligt förvaltningsrättens uppfattning har ELKAB inte gjort sannolikt att det skulle förhålla sig på annat sätt. Vid dessa förhållanden ska ELKAB:s ansökan lämnas utan bifall. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 B LOU). Målet har föredragits av förvaltningsrättsnotarien Henrik Melin �I�� W7:!.i:Ti� HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas ellet lämnas till fötvalmingsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddeh.des. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsoinm.arafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen komtner in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammar6tten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövås; anledning förekommer till ändring i det slut vartill fö:rvaltningsrätten korn.ro.it eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klartoch tydligt fram.går av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövn.ingstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lätnnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till k.a.m.mattätten, 2. 3. 4. 5. 6. det beslut som. överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändrjng av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud Adressen till förvaltningsriitten fram.går av beslutet Om klaganden. anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, achess och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppg:ift ändras, ska Ni utan chöjsmfil anmäla än.dringen till kammarrätten. I tnfil om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) 01n upphandling inom ornråde1:1a vatten, energi, transporter och posttjänster f'.ar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall rar avtal. slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig informatio:i;i finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/tB LOU