Dok.Id 135746 Postadress Box2293 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarl� t9rg 13 Telefax 08-561 678 20 hogstaforvaltningsdomstolen@dom.se HÖGSTA FÖRVALTNINGSDOMSTOLENS 1 (8) BESLUT meddelat i Stockholm den 26 september 2013 KLAGANDE Effektiv Måleri i Mölndal AB, 556475-9917 Ombud: Advokat Jimmy Carnelind MAQS Law Finn Box 11918 404 39 Göteborg Advokat Lars Thunberg Wistrand Advokatbyrå Box 11920 404 39 Göteborg MOTPART Mål nr 4266-12 Göteborgs Stads Upphandlings AB, 556070-5054 Box 1111 405 23 Göteborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Kammarrätten i Göteborgs dom den 12juli 2012 i mål nr 958-12, se bilaga SAKEN Offentlig upphandling HÖGSTA FÖRVALTNINGSDOMSTOLENS AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET 2013 -09- 2 7 Avd Dnr KSnr Aktbil Högsta förvaltningsdomstolen avskriver målet. Telefon Expeditionstid · måndag - fredag 08:00-16:30 08-561676 00 E-post: BAKGRUND BESLUT 2 Göteborgs Stads Upphandlings AB (upphandlingsbolaget) genomförde en upphandling av ramavtal avseende Målningsarbeteri-Hantverkstjänster i form av ett förenklat förfarande. Effektiv Måleri i Mölndal AB (anbudsgivaren) uteslöts från upphandlingen. Som grund för uteslutningen angavs att anbudsgivaren under flera år deltagit i förfaranden med s.k. osanna fakturor. I beslutet om uteslutning hänvisade upphandlingsbolaget till ett omprövningsbeslut från Skatteverket som fastställts i en dom av Förvaltningsrätten i Göteborg. Skatteverket hade gjort bedömningen att osanna fakturor använts för utbetalning av löner till svart arbets­ kraft och för resor avseende privata ändamål. Anbudsgivaren hade till följd av detta påförts skatter, arbetsgivaravgifter och skattetillägg om drygt 2,4 miljoner kronor. Anbudsgivaren ansökte om överprövning. Förvaltningsrätten i Göteborg avslog ansökningen med motiveringen att det genom den åberopade skattedomen var mycket sannolikt att osanna fakturor hade använts och att upphandlingsbolaget därmed hade visat att anbudsgivaren gjort sig skyldig till ett sådant allvarligt fel i yrkesutövningen som avses i 10 kap. 2 § första stycket 4 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Anbudsgivaren överklagade förvaltningsrättens dom hos Kammarrätten i Göteborg, som i det nu överklagade avgörandet gjorde samma bedömning som förvaltningsrätten och avslog överklagandet. Högsta förvaltningsdomstolen beslutade den 23 juli 2012 att upphandlingsbolaget inte får ingå avtal avseende den aktuella upphandlingen innan något annat har bestämts. Kammarrätten i Göteborg ändrade den 18 september 2013 förvaltningsrättens skattedom och upphävde Skatteverkets omprövningsbeslut. Mål nr 4266-12 BESLUT 3 Mål nr 4266-12 YRKANDENM.M. Anbudsgivaren yrkar att det överklagade beslutet ska undanröjas och att upphand­ lingen ska rättas samt anför bl.a. följande. Inom förvaltningsrätten gäller allmänt att ju mer ingripande ett beslut är mot den enskilde desto högre är det beviskrav som uppställs. För bolagets del är uteslut­ ningen betydligt mer ingripande än den icke lagakraftvunna domen beträffande osanna fakturor. Beviskravet för uteslutning bör ligga väsentligt högre än bevis­ kravet i skatteprocesser. EU-domstolens dom i mål C-465/11, Forposta, innebär att upphandlingsbolagets argumentering har varit felaktig. Det är inte tillräckligt för uteslutning att fel och brister kan tillskrivas en leverantör. Skatteverkets omprövningsbeslut och förvalt­ ningsrättens skattedom, vilka inte innefattar någon prövning av subjektiva rekvi­ sit, utgör inte tillräcklig bevisning för att bolaget har gjort sig skyldigt till allvar­ ligt fel i yrkesutövningen. Forposta-domen ger starkt stöd för att om det finns en åberopad bedömning av tillsynsmyndighet eller domstol så måste denna ha vunnit laga kraft. I domen anges att uteslutning måste ha samband med en leverantörs yrkeskvalifikationer. Det kan ifrågasättas om bristande kontroll av underleveran­ törers skattebetalningar faller in under begreppet yrkeskvalifikationer. Upphandlingsbolaget bestrider bifall till överklagandet och anför bl.a. följande. Bestämmelsen i 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU gör det möjligt för en upphandlande myndighet att utesluta en leverantör om det av den utredning som är tillgänglig för den upphandlande myndigheten vid beslutstillfället framgår att leverantören har begått ett allvarligt fel i yrkesutövningen. Beslut om uteslutning kan fattas oberoende av om det finns ett lagakraftvunnet avgörande i fråga om BESLUT 4 felet. Om en upphandlande myndighet skulle behöva invänta en laga.kraftvunnen dom skulle mycket allvarliga fel i praktiken inte kunna medföra uteslutning eftersom en alltför lång tid skulle ha gått sedan det allvarliga felet begicks innan en uteslutning skulle kunna aktualiseras. Av Forposta-domen framgår att alla felaktiga ageranden som på något sätt kan styrkas av den upphandlande myndigheten och som inverkar på aktörens tro­ värdighet i professionellt avseende kan läggas till grund för uteslutning. I domen görs ingen distinktion mellan olika slag av felaktigheter på så sätt att enbart sådana omständigheter som ligger utanför tillsynsmyndigheters eller.domstolars jurisdiktion skulle kunna läggas till grund för uteslutning utan ett lagakraftvunnet avgörande. Att en lagakraftvunnen dom är ett starkt bevismedel är en annan sak. Det som framgår av Skatteverkets omprövningsbeslut har i sig varit tillräckligt för uteslutning. Upphandlingsbolaget kan inte genomföra egna skatteutredningar utan måste kunna förlita sig på uppgifter som framgår av ett omprövningsbeslut från Skatteverket, som dessutom fastställts av förvaltningsrätten. Avtalsperioden för den aktuella upphandlingen löper ut den 31 december 2012. Kontraktsteckning kommer inte att kunna ske inom ramen för den planerade avtalsperioden. Ett nytt upphandlingsförfarande har påbörjats. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Rättslig reglering I 10 kap. 2 § första stycket LOU anges omständigheter som får medföra uteslut­ ning av leverantörer. En grund för uteslutning är att leverantören genom laga­ kraftvunnen dom är dömd för brott avseende yrkesutövningen (punkt 3 ). En annan Mål nr 4266-12 BESLUT 5 Mål nr 4266-12 grund är att leverantören har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta (punkt 4). Av 15 kap. 13 § andra stycket följer att dessa bestämmelser är tillämpliga på upphandlingar som genomförs i form av förenklat förfarande. Bestämmelserna om uteslutning i 10 kap. 2 § LOU ska tolkas mot bakgrund av motsvarande bestämmelser i direktiv 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Enligt artikel 45.2 första stycket i direktivet får en ekonomisk aktör uteslutas från deltagande i förfarandet för tilldelning av ett offentligt kontrakt bl.a. om han enligt lagakraft­ vunnen dom enligt de rättsliga bestämmelser som gäller i landet är dömd för brott mot yrkesetiken (punkt c) eller om han har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen som på något sätt kan styrkas av den upphandlande myndigheten (punkt d). Frågan i målet Frågan i målet är vilket beviskrav som gäller för att en leverantör ska kunna uteslutas från en offentlig upphandling med hänvisning till att leverantören har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Allvarligtfel i yrkesutövningen Av Fotposta-domen framgår att begreppet allvarligt fel i yrkesutövningen omfattar alla felaktiga ageranden som inverkar på den ifrågavarande aktörens trovärdighet i professionellt avseende och inte endast överträdelser av i strikt mening etiska regler för den yrkesgrupp som aktören tillhör (punkt 27). Att delta i förfaranden med osanna fakturor i syfte att bl.a. betala löner till svart arbetskraft måste anses vara ett sådant allvarligt fel i yrkesutövningen som kan leda till uteslutning från en upphandling. BESLUT Beviskrav och bevismedel 6 I LOU och i direktivet anges att den upphandlande myndigheten ska visa respek­ tive styrka aäleverantören gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Av bestämmelserna framgår således att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att de påstådda missförhållandena föreligger. Några närmare anvisningar om vilket beviskrav som ska gälla, eller om vilka bevismedel som får användas, finns dock inte. Detta är en skillnad jämfört med bestämmel­ serna om uteslutning på grund av att leverantören är dömd för brott (10 kap. 2 § första stycket 3 LOU och artikel 45.2 första stycket c i direktivet) där det anges att detta ska framgå av en dom som har vunnit laga kraft. Att det inte fordras en laga­ kraftvunnen dom för att slå fast att ett fel har begåtts i yrkesutövningen framgår även av EU-domstolens praxis (se Forposta-domen, punkt 28). Eftersom det i detta fall alltså saknas bestämmelser i det upphandlingsrättsliga regelverket angående frågan om beviskrav och bevismedel ska förvaltnings­ processlagen (1971:291) och allmänna förvaltningsrättsliga principer tillämpas. När det gäller beviskrav finns i förvaltningsprocessen inget för alla situationer gällande beviskrav utan detta varierar med hänsyn till sakens beskaffenhet. När det gäller bevismedel bygger processen på att bevisföringen är fri, dvs. den är inte begränsad till vissa bevismedel. I målet har argumenterats för att beviskravet vid beslut om uteslutning från en offentlig upphandling av hänsyn till rättssäkerheten bör sättas högt eftersom sådana beslut är ingripande för den enskilde och kan ha betydande konsekvenser för dennes möjlighet att driva sin verksamhet. När det gäller myndighetsbeslut som innebär att rätten att utova en verksamhet inskränks, t.ex. genom att ett tillstånd återkallas, har vidare ett förhöjt beviskrav tillämpats i praxis (se t.ex. RÅ 1994 ref. 88 och RÅ 2006 ref. 7). Mål·m 4266-12 BESLUT 7 Emellertid måste också beaktas att en upphandling är en del av en myndighets affärsimiktade verksamhet och att mål om offentlig upphandling har ansetts i princip gälla ekonomiska förhållanden mellan enskilda näringsidkare (RÅ 2009 ref. 69). Beslut om uteslutning från en offentlig upphandling kan därför inte jämställas med beslut som en myndighet fattar inom ramen för sin tillsyns­ verksamhet etc. Mot den uteslutne leverantörens intressen står vidare den upphandlande myndighetens intresse av att inte behöva sluta avtal med oseriösa aktörer och andra leverantörers intresse av att kunna konkurrera på lika villkor. Det anförda talar enligt Högsta förvaltningsdomstolens mening sammantaget för att det för uteslutning bör vara tillräckligt att den upphandlande myndigheten gör sannolikt att leverantören gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Det återstår att bedöma om upphandlingsbolaget i detta fall fullgjort sin bevis­ börda oc� alltså förmått göra sannolikt att anbudsgivaren gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Denna bedömning tar sikte på förhållandena vid tidpunkten för uteslutningsbeslutet. Till stöd för beslutet åberopade upphand­ lingsbolaget ett omprövningsbeslut från Skatteverket där det framgick att verket funnit att anbudsgivaren deltagit i förfaranden med osanna fakturor. Genom att hänvisa till Skatteverkets omprövningsbeslut - vilket vid den tidpunkten inte hade ändrats av högre instans - f'ar upphandlingsbolaget anses ha fullgjort sin bevis­ börda. Högsta förvaltningsdomstolen finner därmed att upphandlingsbolaget hade fog för att utesluta anbudsgivaren från upphandlingen. Avskr�vning av målet m. m. Beslutet om uteslutning var alltså riktigt när det fattades. Därefter har Skatteverkets omprövningsbeslut upphävts av kammarrätten. Det saknas dock anledning att i detta mål ta ställning till betydelsen av kammarrättens skattedom. Av handlingarna framgår nämligen att den Mål m 4266-12 BESLUT 8 planerade avtalsperioden för upphandlingen löpt ut utan att kontraktsteckning har kunnat ske och att ett nytt upphandlingsförfarande har påbörjats. Eftersom , ändamålet med överklagandet har förfallit ska målet skrivas av. f ,�(bi,� .�� fuJ� ek, 11;JM I avgörandet har deltagit justitieråden Gustaf Sandström, Kristina Ståhl, Anita Salden Enerus, Erik Nymansson och Christer Silfverberg. Målet har föredragits av justitiesekreteraren Anneli Berglund Creutz. Målm 4266-12 KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG DOM Sida 1 (4) Mål m 958:.12 Avdelning 3 2012 -07- 1 2 Meddelad i Göteborg KLAGANDE Effektiv Måleri i Mölndal AB, 556475-9917 Kråketorpsgatan 32 431 53 Mölndal Ombud: Advokaterna Lars Thunberg och Jimmy Carnelind Wistrand Advokatbyrå · Box 11920 404 39 Göteborg MOTPART Göteborgs Stads Upphandlings AB, 556070-5054 Stora Badhusgatan 6 411 21 Göteborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 1 februari 2012 i mål m 12113-11, se bilaga A SAKEN Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om of­ fentlig upphandling, förkortad LOU KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Kammarrättens interimistiska beslut den 13 februari 2012 upphör därmed att gälla. Dok.Id 219832 Postadress Box 1531 Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Stora Nygatan 21 031-732 74 00 031-732 76 00 måndag - fredag KAMMARRÄTTENI DOM Sida 2 GÖTEBORG Mål nr 958-12 YRKANDENM.M. Effektiv Måleri i MölndalAB (bolaget) yrkar att kammarrätten ska upp­ häva förvaltningsrättens dom och besluta att upphandlingen ska rättas på så vis att bolagets anbud ska utvärderas. Bolaget anför bl.a. följande.. Göteborgs Stads Upphandlings Akti�bolag �) har inte visat att bolaget har gjort sig skyldigt till allvarligt fel i yrkesutövningen. Domarna i de åbe­ ropade skattemålen är överklagade till kammarrätten och det pågår således alltjämt en utredning om bolaget skatterättsligt använt osanna fakturor. För­ undersökningen mot bolagets företrädare, avseende samma fakturor som omfattas av skattedomarna, har lagts ned. Åklagare har efter utredning mot såväl bolaget som de bolag som utfärdat de ifrågasatta fakturorna funnit att bolagets fakturor är riktiga. Skattedomarna är vidare ett resultat av skatte­ rättslig genomsyn. Genomsynsresonemang får inte förekomma i ärenden avseende uteslutning av anbudsgivare. Kammarrätten'i Göteborg har i mål nr 4442-09 bedömt att beviskravet för uteslutningsgrunden allvarligt fel i yrkesutövningen utgörs av "klart visat", vilket är ett högre krav än "visat/styrkt". Beviskravets styrka i mål om ute­ slutning från offentliga upphandlingar beror på de konsekvenser som ett sådant beslut medför. Till följd av den långa tid som en anbudsgivare riske­ rar att stängas ute från affärer med det allmänna utgör en uteslutning när­ mast ett partiellt näringsförbud. Ett beslut om uteslutning är således väsent­ ligt mer ingripande än ett beslut om efterbeskattning. En skattedom beträf­ fande osanna fakturor är därmed inte tillräcklig i bevishänseende. Den överklagade domen motiveras också med att Kammarrätten i Stock­ holm i mål nr 4809-11 uttalat att användandet av osanna fakturor är att be­ trakta som ett allvarligt fel i yrkesutövningen samt att det inte behöver före­ ligga någon lagakraftvunnen dom för ett sådant konstaterande. Detta är fel­ aktigt. Såväl preambeln till direktiv 2004/18/EG som förarbetena till LOU KAMMARRÄTTENI DOM Sida 3 GÖTEBORG Mål nr 958-12 ger stöd för att uteslutning enligt 10 kap. 2 § 4 LOU fordrar en lagakraft­ vunnen dom eller ett likvärdigt beslut när skuldfrågan avgörs genom ett domstolsförfarande. Det föreligger vidare stora skillnader mellan nämnda kammarrättsdom och den nu överklagade domen. I kammarrättsdomen var det underliggande skatteärendet överklagat till högsta instans och hade, till skillnad från bolagets skatteärende, inte bedömts av åklagare. I det nu aktu­ ella fallet har skattefrågan endast prövats i en instans. UHB anser att bolagets överklagande ska avslås och anför bl.a. följande. Att det inte krävs någon lagakraftvunnen dom i bevishänseende för allvarligt fel i yrkesutövningen följer direkt av direktivb�stämmelsens utformning- "på något sätt kan styrkas av den upphandlande myndigheten"- och lagtexten. Om en upphandlande myndighet skulle behöva "vänta ut" skatteprocessen innan uteslutning kan ske, skulle det medföra·att bestämmelsen i 10 kap. 2 § 4 LOU blir verkningslös. En leverantör skulle då kunna överklaga ett omprövningsbeslut om osanna fakturor och föra en utdragen skatteprocess i flera instanser för att omöjliggöra en uteslutning i upphandling. För att syf­ tet med bestämmelsen ska kunna upprätthållas är det därför nödvändigt att en upphandlande myndighet ska kunna utesluta en anbudsgivare på grund av den utredning som finns, t.ex. genom ett beslut av Skatteverket. Har Skatteverkets beslut dessutom, som i det här fallet, fastställts av förvalt­ ningsrätt utgör det en bekräftelse av riktigheten av Skatteverkets beslut. Processen i skattemålen rör efterbeskattning på grund av osanna fakturor samt skattetillägg. I dessa mål gäller beviskravet "mycket sannolikt". Det föreligger inte något högre beviskrav för �te�lutning till följd av allvarligt fel i yrkesutövningen enligt LOU än vad som gäller för Skatteverket i mål om efterbeskattning och skattetillägg. UHB har genom att åberopa·Skatte­ verkets omprövningsbeslut och förvaltningsrättens domar i skattemålen uppfyllt beviskravet för uteslutning från upphandlingen. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 4 Mål nr 958-12 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten gör, även med beaktande av vad bolaget anfört i kammarrät­ ten, samma bedömning som förvaltningsrätten. Överklagandet ska därför avslås. HURiMA�N ÖVEJAR, se bilaga B (fo� Svensson #/P �h1fLjl�aLlt,h .�ftarfe·H��4 Ewa Hag d Lmander #hm�l(ur,,dsJ UV(._. /Mon_ ikaKnutsson UPPLYSNING Möjligheten till domstolsprövning kan påverkas av händelser som inträf­ far inom den i bilagan angivna överklagandetiden tre veckor, se 16 kap. LOU. referent FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Aydelni.ng2 SÖKANDE DOM 2012-02-01 Meddelad i Göteborg Mål nr 12113-11 E Enhet2:1 Sida 1 (10) Effektiv Måleri i Mölndal AB, 556475-99i7 Kråketorpsgatan 32 431 53 Mölndal Ombud: Advokaterna Lars Thunberg och Jimmy Camelind Wistr8:fld Advokatbyrå, Göteborg. Box 11920 404 39 Göteborg MOTPART Göteborgs Stads Upphandlings Aktiebolag, 556070-5054 Stora Badhusgatan 6 41121 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) orh offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 125549 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 121 13-1 1 Avdelning 2 BAKGRUND Göteborgs Stads Upphandlingsbolag AB genomför en upphandling av ramavtal avseende Hantverkstjänster - Målningsarbet(?n, dnr 270/1 1 . Upphandlingen genomförs 111ed ett förenklat förfarande. Avtilldelningsbeslutmeddel&tden21 oktober2011 framgårattUHBavser att teckna avtal med andre!, leverantörer och att Effektiv Måleri i Mölndal AB utesluts ur upphandlingen. Soni skäl angavs att bolaget gj ort sig skyl­ dig till allvarligt fel i yrkesutövningen och för att.inte ha betalat sina skat­ ter och avgifter enligt 10 kap. 2 § punkterna 4 och 5 LOU samt för att där­ igenom inte ha inte levt upp till den seriositet som krävs för att få ha avtal med Göteborgs Stad, Upphandlingsföreskrifter - För seriösa leverantörer. Till grund härför ligger Skatteverkets omprövningsbeslut daterat den .. 26 mars 2010 vari anbudsgivaren påförts ytterligare skatter, arbetsgivarav­ gifter och skattetillägg med drygt 2,4 m1cr och där Slcatteverket gjort be­ dömningen att osanna fakturor under flera år har använts av anbudsgivaren för utbetalning av löner till svart arbetskraft. - Förvaltningsrätten i Göteborg har i dom den 25 mars 20 1 1 (mål nr 14262-10 m.fl.) fastställt Skatteverkets beslut. Bolaget har överklagat domen hos Kammarrätten i Göteborg. YRKANDEN M.M. Effektiv Måleri i Mölndal AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen inte rar �vslutas innan rättelse gjorts på så sätt att en ny utvärdering görs och som omfattar även bolagets anbud. I GÖTEBORG Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 121 13-1 1 I GÖTEBORG Avdelning 2 Till stöd för talan anförs bland annatföljande. Det saknas grund för att utesluta bolagets anbud enligt 1 0 kap. 2 § första stycket 4 och 5 LOU samt Upphandlingsföreskrifterna - För seriösa leve­ rantörer. Genom sitt beslut har UHB brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU. I första hand likabehandlings- och proportionali­ tetsprincipen. Bolaget har lidit skada på så sätt att om bolagets anbud had� utvärderats så skulle UHB ha tecknatramavtal med bolaget. Som grund för uteslutning.enligt 10 kap. 2 § första stycket 5 LOU har UHB åberopat Skatteverkets beslut att påföra bolaget skatter, arbetsavgif­ ter och skattetillägg grundat på osanna fakturor. Bolaget har bestritt dessa påståenden och Skatteverkets beslut är föremål för prövning i Kammarrät­ ten i Göteborg. Trots bolagets inställning har emellertid de påförda skatter­ na och avgifterna betalats i sin helhet.' ·. Av litteraturen framgår att när det gäller bristande betaining av skatter och avgifter kan detta inte åberopas som grund för uteslutning efter att betal­ ning skett. I detta fall har bolaget inga utestående skatter eller avgifter då betalning gjordes i direkt anslutning till Skatteverkets omprövningsbeslut. UHB har som grund för sitt påstående att bolaget gj ort sig skyldigt till all­ varliga fel i yrkesutövningen hänvisat till Skatteverkets omprövnjngsbe­ slut. Bolaget bestrider �tt det gjort sig skyldigt till allvarligt fel i yrkesut­ övningen på· det sätt som UHB påstår eftersom Skatteverket saknar grund för sitt beslut. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM . 121 13-1 1 I GÖTEBORG Avdelning· 2 Som en konsekvens av de uppgifter som Skatteverket gnm.dat sina beslut på påbörjade Ekobrottsmyndigheten en förundersökning mot en av ställ­ företrädarna för bolaget. Förundersökningen lades ner den 1 3 maj 20 1 1 . De händelser som UHB åberopat som grund för sitt beslut skedde under perioden 2005 till 2008, dvs. för minst tre år sedan och längre tillbaka. Av praxis och litteraturen framgår att det inte ska vara möjligt att diskvali­ ficera en leverantör från den offentliga marknaden under längre tid. Ute­ slutningsgrundema ska således inte användas för att straffa leverantörer. Vid proportionalitetsbedömningen ska dels tidsaspekten vägas in, dels all­ varet i överträdelsen. I det aktuella fallet har de påstådda överträdelserna skett för tre till sex år sedan. Även för det fall bolaget skulle varit ansvarigt för de aktuella överträdelsem_a strider det därmed mot proportionalitets­ principen att uteslutabolaget för händelser som ligger så långt tillbaka i tiden. För detta talar även det faktum att förundersökningen mot företräda­ re för bolaget lades ned i ett tidigt skede, vilket inte är annat än naturligt då bolaget inte gjort sig skyldigt till det som läggs det till last av UHB. Upphandlingsföreskrifteina - För seriösa leverantörer är endast en allmän · redogörelse för hur UHB arbetar för att säkerställa att de leverantörer som mantecknaravtalmedärseriösa.Bolagetharingenerinranmotdenna · beskrivning men ser inte på vilket sätt punkten kan åberopas som stöd för • UHB:s beslut Göteborgs Stads Upphandlingsbolag AB (UHB) bestrider bifall till ansökan. Upphandlingsbolaget har haf!: en rätt och en skyldighet att utesl�ta bolaget _ fråri fortsatt deltagande i upphandlingen eftersom bolaget inte uppfyller de . .' krav soni ställs i 10 kap. 2 § första stycket 4 och 5 LOU'. Upphandlingsbo- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM laget har även haft en skyldighet att utesluta bolaget på dessa grunder i syfte att inte i strid med likabehandlingsprincipen behandla bolaget mer . förmånligtänandraanbudsgivare. Det � ett grundläggande krav att en anbudsgivare uppfyller kraven i bland annat 10 kap. 2 § LOU för att anbudsgivaren ska .få delta i de upphandling­ ar som Upphandlingsbolaget genomför för Göteborgs S tads m.fl.. räkning. Skatteverket har i omprövningsbeslut påfört bola�et skatter, arbetsgivar­ avgifter och skattetillägg med drygt 2,4 miljoner kronor grundat på osanna fakturor under flera år för utbetalning av löner till svart arbetskraft. Beslutet bygger på att bolaget lämnat oriktiga uppgifter. Eftersom det är fråga om efterbeskattning har också ett högre beviskrav tillämpats. Förvaltningsrätten i Göteborg har avslagit bolagets överklagande av om­ prövningsbeslutet. Bolaget har överklagat förvaltningsrättens dom till Kammarrätten i Göteborg. Bland annat mot bakgrund av omprövningsbeslutet och förvaltningsrättens dom beslutade UHB att utesluta bolaget från fortsatt deltagande i upphand­ lingen enligt 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU. Uteslutning på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen kräver inte att det finns en lagakraftvunnen dom för den grund som anförs för uteslutning. Bestämmelsen tar i stället sikte på själva beteendet hos en leverantör. Detta framgår av Kammarrät­ tens i Stockholm dom den 7 oktober 2011 i må.i nr 4809-11. Av Skattev:erkets beslut och förvaltningsrättens dom :framgår dessutom att · bolaget har haft systematiska brister sin internkoritroll avseende underlag i form av tidssedlar och rapporter från uppgivna underleverantöret. Sådana brister omöjliggör nödvändig uppföljning av en ramavtalsleverantör. Bris­ ter av aktuellt slag innebär att det för en beställare inte ens är möjligt att . ._.. utföra en helt vanlig fakturamatchning efter utfört uppdrag. Även brister i Sida 5 12113-11 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM den interna kontrollen av ett företag har i praxis varit att anse som allvar­ Sida 6 121 13-1 1 ligt fel i yrkesutövningen. Av 10 kap. 2 § punkten 5 LOU och förfrågningsunderlaget följer att Upp­ handlingsbolaget även ska utesluta bolaget eftersom bolaget inte har full� gj ort sin skattskyldighet i Sverige. Skatteverkets omprövningsbeslut har fastställt_s av förvaltningsrätten. De{saknar betydelse att bolaget har över­ klagat omprövningsbeslutet och förvaltningsrättens dom. Det salmas bety­ delse att bolaget har betalat skatten. Med tanke på karaktären och tillväga­ gångssättet av skatteundandragandet i relation till den tid SQm passerat se­ dan händelserna inträffat kan det på inget sätt anses oproportionerligt att uteslutabolaget.Någonmindreingripandeåtgärdharintehellervaritmöj­ lig att vidta. I fortsatt skriftväxling vidhåller parterna sina ställningstaganden. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m.m. Av 16 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skadå, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. . Enligt 1 kap. 9_§ LOU ska upphandlande-myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp� handlingar på ett-öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas� ;.l Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1211 3-1 1 I GÖTEBORG Avdelning 2 Av 15 kap. 13 § LOU framgår att I O kap. 2 § samma lag är tillämplig även för upphandlingar som genomförs i form av förenklat förfru;ande. Enligt I O kap 2 § första stycket 4 och 5 får en leverantör uteslutas från att delta i en upphandling om leverantören bl.a. har gjort sig skyldig till allvar­ ligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta eller, inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsav­ gifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upphandlingen �ker. Avseende 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU framgår av förarbetena till lag­ s t i ftni n g e n (p r o p . 2 0 0 6 / 2 0 0 7 : 1 2 8 s . 3 9 0 ) a t t b e s t ämm e l s e n h a r u t fo rm a t s i överensstämmelse med bestämmelserna i Europaparlamentets och rådets direktiv (EG) nr 2004/18 av den 31 mars 2004 om samordning av förfaran­ dena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. I beaktandesats 43 anges vad avser punkterna 3 och 4 att om det i nationell rätt ingår sådana bestämmelser, kan överträdelse av miljölagstiftning eller lagstiftningen om otillåten samverkan vid offentlig upphandling som har lett till lagakraftvunnen dom eller beslut med lilcvärdig effekt betraktas brott som brott mot leverantörens yrkesetik eller som ett allvarligt fel. l avsnitt 2 i direktivet anges i artikel 45 punkt 2 under vilka förhållanden en ekonomisk aktör f'ar uteslutas från deltagande i förfarandet för tilldelning av offentligt kontrakt. Under d) anges att det får ske om denne har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen, som på något sätt kan styrkas av den upphandlande myndigheten. I en kommentar till 10 kap.2 § första stycket 4 LOU uttalas att vad som avses med allvarligt fel i yrkesutövningen är svårt att veta, men yrkesfusk torde falla under regeln liksom lagbrott som kan bevisas utan att domfallit, se J-E Falk Lag öm offentlig upphandling - en kommentar, 2009, s.299. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12113-1 1 I GÖTEBORG Avdelning 2 Kammarrätten i Stockholm har i åberopad dom funnit att bruk av osanna fakturor måste anses som ett allvarligt fel i yrkesutövningen i den mening· som avses i 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU och att ett beslut i allmän förvaltningsdomstol där osanna fakturor förekommit är tillräcklig bevis­ ning därom. Något krav på att beslutet vunnit laga kraft krävdes inte. Vidare saknade omständigheten att skatten till följd av beslutet betalats bezydelse. Kammarrättens dom har numer vunnit laga kraft sedan Högsta förvaltningsdomstolenden18november2011 (målnr6284-11)beslutatatt inte meddela prövningstillstånd. Förvaltningsrättens bedömning Enligt förfrågningsunderlaget kommer anbudsgivare att kontrolleras vad gäller förhållanden enligt 10 kap. 2 § LOU och kraven ska på begäran kun­ na styrkas av anbudsgivaren. Ett grundläggande krav för att få delta i upp­ handlingen är därför att anbudsgivaren uppfyller kraven i 1 0 kap. 2 § LOU. Att en anbudsgivare f'ar uteslutas från upphandlingen om förhållanden en­ ligt 1 0 kap 2 § LOU föreligger framgår av det lagrummet. Av tilldelningsbeslutet framgår att bolagets anbud uteslutits från prövning på de grunderna att bolaget har gj_orl sig skyldig till allvarligt fel i yrkes�t­ övningen och för att inte ha fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av arbetsgivaravgifter och skatter samt till följd därav inte har ansetts upp- fylla de särskilda krav som Göteborgs Stad ställt upp som för att få vara leverantör till Göteborgs Stad. ·ne krav som en upphandlande myndighet ställer i förfrågningsund�rlaget· . är ovillkorliga för att anbud ska komma i fråga för antagande. Ett anbud som inte uppfyller samtliga ställda skallkrav får inte antas eftersom det skulle stri.da mot principen o� likabehandling av anbudsgivama. Avdet Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 121 13-1 1 I GÖTEBORG Avdelning2 sagda följer att bolaget kan komma att uteslutas från deltagande i upphand­ lingen om förhållande enligt 10 kap.2 § LOU föreligger. Kammarrätten i Stockholm har i dom den 7 oktober 20 1 1 i mål nr 4809:..1 1 uttalat att användandet av osanna fakturor är att betrakta som ett allvarligt · fel i yrkesutövningen i den mening som avses i 1 0 kap. 2 § första stycket 4. LOUochattdenomständighetenattskatterochavgifterharbetalatsji?.te medför någon annan bedömning. Av domen :framkommer att någon laga­ kraftvunnen dom inte behöver föreligga för ett sådant k onstaterande. För­ valtningsrätten instämmer i kammarrättens bedömning. Genom den av Upphandlingsbolaget åberopade skattedomen är det mycket sannolikt att bolaget har använt osanna fakturor, vilket innebär att Upp­ handlingsbolaget visat att boiaget gjort sig skyldig till ett sådant allvarligt fel i yrkesutövningen som avses i 10 kap. 2·§ första stycket 4. LOU. An- . vändningen av de osanna fakturorna har pågått under flera år, ligger inte långt tillbaka i tideri och är ett mycket allvarligt fel. Beslutet att utesluta bolagets anbud från prövning strider därför inte mot proportionalitetsprin­ cipen. Någon mindre ingripande åtgärd har inte funnits. Om Upphandlingsbolaget inte hade uteslutit bolagets anbud från prövning hade detta inneburit att Upphandlingsbolaget inte följt skallkravet i för­ :frågningsunderlaget att anbudsgivaren ska uppfylla kravet i 10 kap. 2 § 4. LOD. Upphandlingsbolaget hade då brutit mot likabehandlingsprincipen. Upphandlingsbolaget har även av detta skäl haft fog fö r att utesluta bola­ gets anbud från prövning. Sammanfattningsvis medför det som bolaget anför och har visat inte att det nu klandrade beslutet står i strid med LOU. Upphandlingsbolaget har där- för haft fog för sitt beslut att utesluta bolagets anbud från prövning, varför ansökan alltså ska avslås. .... Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12113-1 1 .. VERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 1 09/1 B LOU) I GÖTEBORG Avdelning 2 Råd.man Föredragande i målet har varit föredraganden Michael Koch. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den da,g beslutet meddelades. Om sista dågen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att slcrivelsen kommer in nästa.vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras ·att prövningstillståndmeddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. O m p r ö v n i n g s t i l l s t å n d i n t e m e d d e l a s s t år k a m m arr ä t t e n s b e s l u t fa s t . D e t är d ärfö r v i k t i g t a tt det klart och tydligt :framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och ges in i original samtinnehållaföljandeuppgifter; . 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannanplatsdärklagandenkannås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. denändringavkammarrättensbeslutsomklagandenvillfåtillståndochskälenfördetta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Bilaga !:) DV611 Formulär 1 2.